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第3章 婚姻继承纠疑难问答(2)

法院在办理民事案件时,有权依法查询特定手机或电话的通话清单。《民事诉讼法》第65条第1款:“人民法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝。”根据第103条的规定,有义务协助调查、执行的单位不履行协助义务的,人民法院除责令其履行协助义务外,并可以予以罚款。可见,法律赋予人民法院调查取证的权力,属于强制性规定,任何单位都必须执行,法律也未排除法院对通信公司通话清单的调查取证。《证据规定》第17条规定:“符合下列条件之一的,当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据:(一)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;(三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”掌握在通信部门的通话清单,当事人无法获取(机主除外),属于第17条第(三)项规定的法院调查取证范围,故从法律上来说,法院对通话清单应当享有调查权,这也是法院依法审理的保证。

对于《电信条例》第66条使用的“电信内容”,从文义上来看,范围过大,易引起歧异。“电信内容”包含的范围是什么?这是法院与通信公司争议的焦点,国务院或信息产业部都未对此作出解释。《现代汉语大词典》对“内容”的解释是:事物内部所含的实质或意义。显然,电信、移动公司对“电信内容”作出的是文义解释,即凡与电信有关的东西,含通话清单包括在内,都应认为属于“电信内容”。从而认为法院无权查询。笔者认为,该条的立法目的,是关于通讯具体内容的秘密保护,从目的解释来看,文义解释的范围太大,不符合条例的原意,易导致实践中的争议。“电信内容”应作限制解释,仅指通话内容或互联网上传输的内容,至于通话清单上载明的内容:机主姓名、机主住址、通话号码等,均不属于禁止范围,人民法院有权查询。

从法的位阶和效力大小来看,对66条作文义解释无效。《民事诉讼法》系全国人民代表大会制定,是基本法,而《电信条例》系国务院制定,是行政法规,属于下位法,其效力不及民事诉讼法。即便按移动、电信公司对66条所作的文义解释,将人民法院排斥在外,显然与民事诉讼法矛盾,根据立法法规定,当规范性文件发生冲突时,应适用较高位阶的法律。故法院对电信部门有权调查取证,电信部门必须配合。

通话清单载明的内容,对人民法院审理和执行案件常具有重大作用。电话、手机在最初出现时,只有少数人拥有,对普通老百姓尚属奢侈品。随着中国经济的迅猛发展,它们已“飞入寻常百姓家”,失去了身份象征,主要留下通讯价值。因而,从通话清单上的机主姓名、住址、对方电话等,常可有效地寻找到当事人、证人的线索。如上述离婚案件,在被告只有第三者姓名而不能提供准确地址的情况下,通过原告的手机通话清单,完全可能查到第三者的电话,再打印第三者的电话清单,则很容易查找到她的家庭地址,从而找到第三者。再如,有的执行案件,被执行人逃之天天,难觅影踪。通过与其密切交往的朋友或亲属的电话清单,往往能找到被执行人及其财产,收到奇效。随着现代通信事业的飞速发展,当今社会人们之间的联系越来越多地依靠电话、手机、互联网等通信工具。人民法院在审理、执行过程中,如果不能查询通话清单,就极有可能变成“瞎子”和“聋子”,严重的会影响司法工作的进一步开展。

法院查询特定手机或电话的通话清单,不会影响通讯自由和通信秘密。人民法院的民事调查权与公安、检察机关的刑事侦查权具有明显区别,公安(检察)机关的刑事侦查权有查扣、没收、监听电话等强制措施权,有限制公民(法人)通信自由和通信秘密等刑事侦查权,直接影响到公民的通信自由和通信秘密,故严格限制确有必要。而人民法院的民事调查权只是向通信部门调查了解当事人的电话号码、住址、电话使用情况等登记的业务档案资料,并非检查电信内容,监听通话,不会影响或限制公民(法人)通信自由和通信秘密。同时,人民法院也是在立案后,根据对方当事人的申请,依据《民事诉讼法》和《证据规定》进行调查取证,并非随心所欲。

技巧提示

本案实质上涉及到打官司中,人民法院调查取证对个人隐私权的影响。隐私权是指公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护,不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的一种人格权。隐私权只有在法律特别规定的情况下才能受到限制。

因此,对于涉及私密的材料,包括国家秘密、商业秘密、个人隐私,按照《民事诉讼法》第120条规定,人民法院审理民事案件,除涉及国家机密、个人隐私或者法律另有规定的以外,应当公开进行。离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。第66条规定:“证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密,需要在法庭出示的,不得在公开开庭时出示。”依据上述法律规定,不公开审理或公开开庭时不出示的三类证据,也不应写在法律文书上,当事人无法向人民法院提供上述三类证据。需要举证时,只能向受诉法院提出申请,由人民法院依职权调查取证。

5.离婚案件中,对一方为规避财产分割制造借款的行为如何证明?

王某与陈某的离婚诉讼中,陈某为规避财产分割,将其亲属通过银行汇到他账户上的一笔还款,让其亲属补写一借款证明,法院据此惟一的“证据”,从共同财产中判决一部分作为偿还。王某认为,根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》[法释(1998)14号]第28条:下列证据,不能单独作为认定案件事实的依据,其中第2款“与一方当事人有亲属关系的证人出具的对该当事人有利的证言”提出此证据不应采信,但在审判时王某的意见未被法庭采纳。陈某认为:此证据证明的是借款人本人的行为,不是作为亲属对当事人的所作的证言。不适用上述条款。

那么,此种情况到底适用什么法律条款?

依法分析

不是当事人提出的所有证据都能作为法官定案的依据,证据的客观性、关联性和合法性是证据的三种重要属性。其中,客观性是指证据所反映的内容必须是客观存在的事实。证据必须具备客观性,否则便不称其为证据。证据的客观性具有以下几层含义:

第一,证据的客观性是指证据所反映的内容必须是真正发生过的事实,必须是对客观存在的事实的反映,而不是一种假设或虚拟,更不是对事实的杜撰或捏造。证据的这个特性是独立于人的意志以外,不以人的意志为转移的。

第二,证据的客观性是指证据的内容本身必须是客观的。证据的客观性除了要求证据是对客观事实的反映以外,还要求证据的内容本身必须符合客观发生过的实际情况,如书证的含义符合客观事实,证人的证言具有客观性等。

第三,证据的客观性使案件事实的认定具有可靠性和说服力。

在证据的发展史上,曾经出现过神示证据制度、法定证据制度等。这些方法虽然能在一定程度上认识案件事实,但它是一种游离于案件事实的外在方法,与通过证据认定案件事实相比,具有主观、武断和片面的特点。而证据是一种以事实来证明事实的方法,与其他方法相比,它对案件事实的认定是最可靠、最具说服力的。这种方法的确立并非是空中楼阁,它的理论基础源于三个方面:即任何发生过的事实都会在客观的自然界或人类的精神界留下各种痕迹,这是由客观事物的发展和变化的规律所决定的;这种痕迹与案件事实之间存在着一种客观的联系;人类通过主观精神的力量或者逻辑的力量可以发现和认知这种痕迹与案件事实之间存在的客观联系,可以以已知的事实推出未知的事实。而证据是已知的事实,案件事实是未知的事实,通过逻辑的力量以已知事实为基础推出未知事实使案件事实的认定具有坚实的基础,因此通过证据认识案件事实的方法是最可靠的。

因此,从本案来看,王某可以质疑陈某手上的借条的客观性,质疑的角度可根据我国《民事诉讼法》第70条,该条规定,凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。所以在我国,除当事人之外的人,凡是知道案件情况的单位或个人均为证人,其证词即为证人证言。本案中的对方当事人的亲属在本案中是当事人之外的证人,这是确定无误的,其言词对于本案来说即为证人证言,所以应当适用最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第28条的内容。

换句话说,该亲属的证言对于其自身来说,是证明借款人本人的行为;但是对于本案来说,还属于案件当事人之外的证人证言。对于该借条,《证据规定》第69条也规定,不能单独作为定案依据。

技巧提示

注意离婚案件中,债务的真实性问题。离婚时债务的清偿包括:(1)共同债务的清偿;(2)个人债务的清偿。《婚姻法》第41条规定,离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同清偿。

所谓“夫妻共同生活所负的债务”,是指在婚姻关系存续期间,夫妻双方为共同生活、履行抚养、赡养义务、为生产经营等的需要而负的债务。共同生活所负的债务,应当以夫妻共同财产清偿。在夫妻关系存续期间所负的债务,应当用共同财产清偿,在离婚分割共同财产时,应首先清偿共同债务,清偿后的余额,由夫妻双方协商分割,如果共同财产不足清偿的,应在离婚时协商确定清偿责任,如果协商分割不成或协商确定清偿责任不成的,可诉请人民法院判决。

《婚姻法》第19条第3款还规定:“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有,夫妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。”

6.谁该为当事人出具婚姻状况证明?

张某于1974年在原籍某(农村)公社民政部门办理结婚登记手续。后来,全家在1987年后迁移到另一村入户。由于时间太长和搬迁等原因将结婚证早已遗失,现因为购买房屋抵押贷款、孩子入学及办理其它事务需出示结婚证,可张某现在的户籍所在地有关部门说要回原籍(即原登记机关)办理。张某在原籍的基层村委(原大队)出具了证明,再到当地民政部门办理夫妻关系证明时却遭到拒绝。理由是,当时的结婚登记档案早已不存在了(找不到),于是干脆推卸责任不肯受理。张某现在的处境是结了几十年的婚到现在却找不到谁来证明是否合法。

依法分析

婚姻登记机关的主要职责是办理结婚、离婚登记,但是出具婚姻关系证明也是婚姻登记机关的职责之一。所以该民政部门有职责为申请出具婚姻关系证明的人出具证明。

张某可以持原村委会出具的婚姻状况证明到民政部门申请出具婚姻关系证明,而民政部门在调查档案后应当依法出具,如果其档案确已丢失的,也应当作出相应的调查,然后出具证明。其以档案丢失为由拒不出具是站不住脚的。如果该民政部门仍然拒不出具的话,可以以其“不作为”为由向其上一级机关申请行政复议,或者直接向法院提起行政诉讼。

《婚姻登记条例》第17条规定:“结婚证、离婚证遗失或者损毁的,当事人可以持户口簿、身份证向原办理婚姻登记的机关或者一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关申请补领。婚姻登记机关对当事人的婚姻登记档案进行查证,确认属实的,应当为当事人补发结婚证、离婚证。”

《行政复议法》第6条规定:“有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议:……(八)认为符合法定条件,申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书,或者申请行政机关审批、登记有关事项,行政机关没有依法办理的……”

《行政诉讼法》第11条规定:“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼:……(四)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复的;(五)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的;……”

技巧提示

人从出生到死亡需要多种证件以证明自己的身份,对这些证件如果不好好保管,常会给自己招来很多麻烦,遇到官司也会使自己陷入缺乏足够的证据的局面,以至输了官司。所以,大家在平时生活中就要注意保管好各种证据材料,以备不时之需。

7.手机通话记录能作为离婚证据吗?

周某(男)与黄某(女)系自由恋爱结婚,而周某家人对黄某长期不满,挑唆周某与黄某离婚。法院判决不准予离婚后,2006年5月周某再次起诉离婚。

法院在开庭调查时,黄某称感情尚未破裂,并向法庭提交了2006年3月8日原告与被告手机电话录音。法庭当庭播放了该手机电话录音,其内容情意缠绵,原告周某在通话中多次表示很“想”、很“爱”被告黄某,提起二人分手“就很伤心”。黄某认为周某提出离婚是其家庭干涉。法院将原、被告的通话内容提交原告质证,原告无异议,法院予以认定,作出判决,不准予原告周某与被告黄某离婚。宣判后,原被告均服从判决。

依法分析

最高人民法院作出的法复(1995)2号《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》(以下简称《批复》)首次确立了我国民事诉讼中的非法证据排除规则和判断标准。该《批复》指出:“证据的取得必须合法,只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种手段取得的录音资料,不能作为证据使用。”

从积极的意义上看,该《批复》明确确认了证据的取得应当合法,是对证据合法性属性的充分肯定,也是从操作层面上第一次揭示了证据合法性的具体内涵,对于防止非法取证,保护公民的基本权利,维护社会信任关系,具有重要的意义。我国一般意义上的证据合法性通常被作为证据能力来看待,而证据材料是否具有证据能力,主要取决于法律的规定,只有法律上允许其为证据,某种证据材料才具有法律上的证明力。该《批复》不是对证据资格(证据能力)的简单限制,而是从消极意义上确立了我国证据法上的可采性规则即非法证据排除规则。

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