刘善春 裴建饶
我国《行政诉讼法》规定了维持判决、撤销判决、履行判决和变更判决四种判决形式，1999年最高法院的《司法解释》又增加了驳回诉讼请求判决、确认判决和情况判决。但是，我国的行政诉讼判决制度仍不完善，法律和司法解释都尚未承认行政诉讼禁止判决，理论界对此也鲜有探讨。
传统行政诉讼法理论认为，对于行政机关所作出的行政行为，“基本上是采事后性之权利救济原则”。但是，现代法治国理念基于全面、有效、“毫无漏洞”地保护公民权益的需要，承认特定情形下的“预防性法律保护”，而该理论的成熟和发展，在我国大陆地区尚有待深入。正如刘飞博士所说，中国的行政诉讼法对“既往”和“未来”的法律保护方式，考虑得并不多。对于预防性法律保护方式，受到的关注则更少。从时间方面来看，虽然履行判决也属于带有一定预防性的法律保护方式，但是中国还并未涉及到法院对行政机关预期的作为或不作为进行法律评价的问题。“有权利必有救济，有救济斯为权利。”笔者认为，为了积极、及时、有效、全面地保障公民的合法权益，我国迫切需要引入行政诉讼禁止判决。
一、行政诉讼禁止判决的含义和种类
（一）含义
行政诉讼禁止判决，是指法院经审查认为已有的某行政行为违法，责令被告行政机关将来不得作出相同的行政行为（即不得重复作出），或者认定被告行政机关即将作出或者正在作出的某行政行为明显违法而禁止其作出（即自始不得作出）的判决方式。
（二）种类
1.禁止重作判决
禁止重作判决是指法院在撤销或以其他方式否定违法行政行为后，责令行政机关不得再度为相同的行政行为的判决。一般而言，法院禁止行政机关未来再次作出的行政行为，在性质上都属于“侵益行政行为”。在这个意义上，禁止重作判决就与重作判决构成相反方向的两类判决：前者的要义是不准行政机关再度行使行政权，而后者在于督促行政权的再度行使。之所以要设置禁止重作判决，是为了防止行政机关在违法行政行为被否定之后，再度毫无必要地行使行政权，干扰相对人的正常生活。
2.预防性禁止判决
预防性禁止判决是指法院经审查认定被告行政机关即将作出的行政活动明显违法而禁止其作出的判决方式，即判令行政机关自始不得作出某行政活动，完全是预防性的，而与禁止重作判决相区别。
相比较而言，预防性禁止判决是在行政机关正式作出行政活动之前加以阻止，法院对行政机关的干预时间较早、力度较强，虽有必要性，但也是不得已而为之，应当严格限定适用条件，至少比禁止重作判决要更为严格。
二、行政诉讼禁止判决的制度模式
（一）英美法系的禁令制度
1.英国
英国司法审查中的禁令制度，包括禁止令（prohibition）和阻止令（injunction）这两种，分别属于公法救济和私法救济。
（1）公法救济中的禁止令
禁止令是高等法院王座分院对低级法院和行政机关所发出的特权命令，禁止它们的越权行为。禁止令现已成为禁止行政当局超越权限、滥用权力的手段，它特别用于禁止许可证发放单位制定违反法律的规定和发放违反法律行为的许可证。禁止令常常和其他特权令同时使用，但它只针对所有行政机关、行政裁判所和司法机关。英国是议会至上的国家，法院不能针对立法机关颁发禁令。禁令具有极大的法律权威性，不服从者即以藐视法庭罪论处。英国1976年的“色情影片”案就是例证。在该案中，雷蒙德·布莱克本先生发现有人在伦敦放映色情影片，而大伦敦市政府不采取任何行动加以制止。他遂以个人身份向法院提起诉讼，要求颁发中止令（prohibition）。最终，法院不但承认其原告资格，受理了他的起诉，而且颁发了中止令，成功阻止了大伦敦市政府对不良影片发放许可证的违法行为。该案中，丹宁勋爵认为：“……他已经证明了大伦敦市政府一直在以一种违法的方式行使他们的审查权……如果他们继续使用他们现在这种错误的审查方法，即允许非常淫秽的影片放映，那么我们就可以说，他们是在帮助和支持一种刑事犯罪。在这种情况下，本法院能够并且应该颁发一道中止令去阻止他们。”
（2）私法救济中的阻止令
阻止令原为衡平法上的制度，是一种由大法官法院发出的、禁止私人和私人团体的违法行为的命令。到了1854年，英国通过立法把普通法院与衡平法院合并在了一起。阻止令后来扩大适用于公法关系，用以阻止公共机构的越权行为。由于阻止令原为禁止私人违法行为的手段，所以行政机关也可以向法院申请阻止令，以禁止私人的违法行为。例如，英国一个卖花的人因为妨碍交通，被处以一百多次的罚金，但因为罚金太轻，卖花人置之不理，行政处罚并没有效果。地方政府就向法院申请阻止令（injunction），阻止卖花人的这种行为继续发生。对于阻止令的意义，韦德勋爵解释说：“……有许多情况防止比救治更好。为了在真正发生之前阻止可能的错误行为，就得判予永久性禁制令或者临时性禁制令……这种救济提供了一种既能检验某未来行为的法律有效性，又能阻止已经开始的某些过错行为继续发展的方法。”
2.美国
（1）民事诉讼法上的禁令制度
禁令（injunction）是一种法院命令，它指示被告实施某种行为或一系列行为，或禁止这样做。在美国，法院既可以为政府机构作出针对私方当事人的禁令，也可以为私方当事人发出针对政府机构或官员的禁令。禁令所采取的形式是向被告本人发布命令，其实际意义在于，不遵守该命令可能受到民事或刑事藐视法庭罪的惩罚。与此相对应，可以对被告处以罚款或监禁，以强制其遵照执行。有学者指出，发布禁令过程中的最重要因素是法官个人的裁量权和公平正义感，所以称禁令制度为“法官制定之法”，再恰当不过了。
（2）行政法上的禁令制度包括禁止状和制止状这两种。禁止状（prohibition）作为特权状的一种，是法院根据当事人的申请，命令下级法院、行政机关或官员不执行或停止执行违法的决定。禁止状只能用于作出决定前和执行中的决定，且只能适用于司法性质的行为。制止状（injunction）是法院为了避免损害的发生或继续，命令行政机关或官员停止执行某种违法行为，或采取某种依法必须执行的行为。前者称为禁止性质的制止状（prohibitory injunction），制止违法行为的实施；后者称为命令性质的制止状（mandatory injunction），命令执行必须执行的义务。它是衡平法上的救济途径。美国最高法院认为，如果行政机关的命令产生不可弥补的损害，而且没有适当的补救方法时，可以适用衡平法上的制止状作为审查和救济的手段。
（二）大陆法系的行政诉讼禁止之诉制度
1.德国
（1）停止作为之诉
在德国，尽管《行政法院法》没有明文规定，但是行政诉讼法理论界和司法实务已经不言而喻地承认停止作为之诉。按照适用对象的不同，停止作为之诉可以作如下划分：其一，针对国家管理的事实行为的停止作为之诉，例如针对信息活动或某项警告、污染物排放等。其二，针对行政内部关系中的负担的停止作为之诉，例如地方组织法争议和类似的机构之诉。
其三，针对行政行为和规范的预防性停止作为之诉。针对一个行政行为的预防性停止作为之诉，只有在特殊的例外情形中才有可能考虑，因为在通常情况下，以撤销为目的的事后法律保护就已足够。但是在某些情况下，行政行为的实际前期效力已如此显著，以至于不应当再苛求原告，必须等待相应决定最终作出之后，才采取防卫手段。例如，德国某摇滚乐餐厅不定期向市政府申请周末延长营业时间至凌晨三点，市政府每次皆予以个别许可。邻近居民受到干扰，深以为苦，因而提起预防性不作为诉讼。行政法院认为，居民针对延长营业时间之许可提起撤销诉讼将缓不济急，因为居民每次感受到餐厅又在深夜营业时，始察觉市政府又已批准延长营业的许可。由于居民无法于事后救济方式达到有效法律救济，因而不能要求居民必须等到市政府批准延长营业许可后，再行诉请救济。
（2）预防性确认之诉
预防性确认之诉在德国法上常常和停止作为之诉交替使用，且功能相近。对于预防性确认之诉的适当性而言，法律关系必须已经足够具体，以至于基于一个已经可以看清的事实情况，就可以预计会对原告产生消极后果。
在预防性确认之诉中，确认利益必须正好在于，一个未来的法律关系之存在，当前已经可以得到确定。对此，相应的要求是很严格的。通常情况下，原告必须等待即将作出的决定，尔后才能寻求救济。只有当事人的权利受到了消极影响的威胁，并且这些影响将来再也不可能通过撤销之诉或给付之诉予以消除时，或者存在着导致不可补救的损害危险时，才可以考虑采取预防性法律保护措施。倘若预防性确认之诉针对的是一个行政机关，或者一个规范，法院对于确认利益的要求，则尤为严格。因为此时，法院将干涉行政机关或规范制定者的某一正在进行中的程序。
2.日本
在日本，禁止判决制度的发展前后经历了两个阶段，即禁止之诉从法定外诉讼种类变为法律所明文规定的法定诉讼种类。
（1）作为法定外抗告诉讼的预防性不作为诉讼
2004年之前的《日本行政案件诉讼法》采用了撤销诉讼中心主义，对于其他的诉讼类型，法律虽未明确规定，但学说和判例都承认法定外抗告诉讼的存在。预防性不作为诉讼就是指请求行政厅不行使公权力的诉讼。从功能方面来看，预防性不作为诉讼，是根本不存在任何公权力行使的情况下进行的，是其事前监控。至于其必要性，则因为在有些情况下，撤销诉讼明显并不能有效地发挥作用，因而就广泛存在着预防性不作为诉讼发挥作用的余地。例如，监狱基于卫生上之目的，约每二十日强制地对受刑人剃一次头。因犯诈欺罪服刑之X，于入监之际，请求刑务所长Y勿为强制剃头，后仍被强制实施。X乃以此项强制行为违反宪法第31条等规定为由，请求法院予以制止。Y主张对行政机关提起不行使行政权之诉，系违反三权分立之原则，为不合法。法院认为，原告X的请求成立。（2）作为法定诉讼的禁止之诉
日本2004年修订的《行政案件诉讼法》取消了撤销诉讼中心主义，丰富了行政诉讼类型，增设了禁止之诉。该法第3条第7款规定：“本法所称的‘禁止之诉’，是指在行政机关不应作出而要作出一定的处分或裁决的情况下，请求责令行政机关不准作出该处分或裁决的诉讼。”
第37条之4款详细规定了禁止之诉的要件：“1.禁止之诉，限于作出的一定处分或裁决有可能造成重大损害时，才能够提起。但是，有避免此种损害的其他适当方法时，则不受此限。2.法院在判断是否产生前款规定的重大损害时，应当考虑损害恢复的困难程度，考量损害的性质、程度以及处分或裁决的内容和性质。3.禁止之诉，限于有请求责令行政机关不准作出一定处分或裁决的法律上的利益者，才能够提起。4.判断有无前款规定的法律上的利益，准用第9条第2款之规定。5.符合禁止之诉第1款及第3款规定要件的，法院认为有关与禁止之诉相关的处分或裁决，行政机关不应作出处分或裁决并且作为该处分或裁决根据的法令规定是明确的，或认为行政机关作出该处分或裁决是超越裁量权范围或者滥用裁量权的，可判决令行政机关不准作出该处分或裁决。”
与之相配套，第37条之5条的第2款规定了临时禁止制度：“已提起禁止之诉的，在法院看来，为避免由于作出与禁止之诉相关的处分或裁决所产生的难以补偿的损害，而有紧急处置必要的，并且有涉及本案件的理由时，法院根据申请，可临时决定令行政机关不准作出该处分或裁决。”
3.我国台湾地区
我国台湾地区行政诉讼中的预防性保护制度，是吸收、借鉴德、日等国制度的产物，包括预防性不作为诉讼和预防性确认诉讼。
（1）预防性不作为诉讼
我国台湾地区行政诉讼法虽未明确规定预防性不作为诉讼，但鉴于此种诉讼在性质上是给付诉讼，故只要人民在实体法上享有预防的不作为请求权存在，则在其有权利保护必要的前提要件下，应当承认得依“行政诉讼法”第8条规定提起预防性不作为诉讼，以有效保护人民权利免于非法侵害。给付之诉通常限于现行给付之诉，至于为将来给付而提起的给付之诉，学者称之为“预防性不作为之诉”，在学理与实务上屡有争议。行政诉讼法增列的各种诉讼类型，皆系针对行政机关已经或依法应作成之行政行为而不为，属于一种事后救济。而仅有预防性不作为之诉是针对行政机关尚未作成任何行政行为或依法尚不应作成任何行政行为，唯恐一旦作成后，提起撤销、确认、义务等事后救济之诉讼，无法发挥及时、有效的救济效果，原告不具有容忍行政机关作成行政行为之义务，而认为有权利保护的必要，就可以提起预防性不作为之诉。
