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第15章 基本权利的功能(2)

至于本案,多数“大法官”推导出实体性权利之程序保障功能,并作成相应解释。多数“大法官”之推导共三步。

第一步:多数“大法官”肯定前述解释对法律保留原则、授权明确性原则以及比例原则之阐述,并指出声请人声请解释之法律,与上述三项原则并无违背。多数“大法官”认为,“信用合作社法第二十七条第一项及银行法第六十二条第一项系为保障存款人权益,并兼顾金融秩序之安定而设,金融机构监管接管办法第十一条第一项第三款及第十四条第四款虽亦有银行法第六十二条第三项授权之依据……”按解释文和解释理由书,“大法官”似不愿从实体方面对声请人之声请作出解释。

第二步:多数“大法官”推导出实体性权利的程序保障功能,建构起判断限制基本权利之程序标准。值得注意的是,若“大法官”依比例原则检验“信用合作社法”第27条第1项第8款、“银行法”第62条第1项以及依据“银行法”第62条第3项授权订定之“金融机构监管接管办法”第11条第1项第3款,并非不可保障基本权利,此观“大法官”其他解释可知。但“大法官”已经预设不从实体方面检验上述三法之立场,因而必须将比例原则扩展至程序要件,方可达到目的。但若坚持从比例原则导出程序要件,有使比例原则发生功能超载的危险。故“大法官”声言:基于保障人民权利之考虑,法律规定之实体内容固不得违背宪法,其为实施实体内容之程序及提供适时之司法救济途径,亦应有合理规定,方符宪法维护人民权利之意旨;法律授权行政机关订定之命令,为适当执行法律之规定,尤须对采取影响人民权利之行政措施时,其应遵行之程序做必要之规范。至此,多数“大法官”推导出实体性权利之程序保障功能。

第三步:“大法官”运用上述程序保障功能,对上述三法进行审查。“大法官”认为,银行、信用合作社之股东(社员)、经营者及其他利害关系人,既皆有重大影响,该等法规仅就主管机关作成行政处分加以规定,未能对作成处分前,设置有关人员陈述意见或征询地方自治团体之意见设置程序性规定,有违实体性权利之程序保障功能。

施文森、黄钦越、戴东雄所提出之三份不同意见书,实际上都未对“大法官”从实体性权利中推导出程序保障功能作出评价,而系分别从比例原则、授权明确性原则对“信用合作社法”第27条、“银行法”第62条和“金融机构监管接管办法”第11条,进行检验。因所涉内容与本案所涉之知识点无关,本书暂不作评论。

【延伸思考】

按许宗力之评价:“释字第488号解释”之最大贡献是“确认基本权也有程序保障功能”。但“释字第488号解释”并非毫无争议。以施文森、黄钦越、戴东雄提出之三份不同意见书,该案并非不能通过授权明确性原则、比例原则检验,但多数“大法官”为何要提出实体性权利之程序保障功能,且未用已在“释字第384号解释”以及后续解释中提出之“正当程序原则”?是否是多数“大法官”藉由该案,提出实体性权利之程序保障功能,本身即为该案的疑问之一。除此以外,“释字第488号解释”尚有如下问题值得思考。

第一,多数“大法官”在解释文和解释理由书中谓:“实施实体内容之程序及提供适时之司法救济途径,亦应有合理规定,方符宪法维护人民权利之意旨”,其中虽明确推导出实体性权利之程序保障功能,但并未明确提出程序保障到何种程度,仅谓为“合理”。在解释理由书中,多数“大法官”以“听取股东、社员、经营者或利害关系人陈述之意见”为判断上述三法之程序非为“合理”之标准。惟此标准是否足够,亦即若设置听取陈述意见之程序,程序即为正当。该标准是否又类似于“大法官”在“释字第384号解释”中发展出之“程序性正当程序原则”?再查“大法官”于“释字第384号解释”、“释字第462号解释”提出之程序标准,多数“大法官”在“释字第488号解释”中提出之程序标准尚显宽松,是否意味着对程序标准之判断,又应以“事物本质”为依据?而该“事物本质”标准,显系实体标准,是否意味着多数“大法官”从实体性权利中导出之程序保障功能被架空?抑或是绕入一个循环?上述问题,值得深思。

第二,程序保障功能既对公权力课予义务,在反面,是否意味着赋予人民相应的主观请求权?多数“大法官”在解释文和解释理由书中并未说明,许宗力对此却持肯定态度。许宗力认为,基于基本权利的权利属性,人民自然可以对公权力机关行使请求权。但陈爱娥对此持有不同意见。陈爱娥认为,从基本权利之权利属性推导出人民具有相应之请求权的观点,仍系源于基本权利的防御权,而客观法规范之要意在于将针对公权力之防御权抽象化,其中既包括对保障方式之抽象,亦包括对主体之抽象。由此,一概按主观权利赋予人民之请求权,尚存在疑问。按陈爱娥之建议,可对此问题作类型化的解决,亦即按实体性权利本身之性质,进行分类处理,对某些基本权利赋予人民之请求权,而对某些基本权利依其性质不赋予人民之请求权。本书暂赞同陈爱娥之观点,但陈爱娥之所谓“类型化”,究竟按何标准赋予或不赋予人民之请求权?值得进一步讨论。

第三,“大法官”在“释字第488号解释”中有“征询地方自治团体相关机关(涉及各该地方自治团体经营之金融机构)之意见”之规定,此一规定是否意味着基本权利之适用范围亦可扩展至地方自治团体。地方自治团体虽针对相对人而言,亦为公权力主体,但对公权力机关而言,系相对人。此一相对人身份是否构成地方自治团体适用基本权利之程序保障功能的原因?而据台湾地区现行“宪法”,地方自治团体享有自治权,该自治权在性质上是否为基本权利?地方自治团体的自治权,是否受基本权利之保障?颇值得疑问?若此,是否下级公权力主体,可依基本权利之规定,对抗上级公权力主体?上述问题,已经涉及权利与权力之关系,值得疑问。

当然,有关“释字第488号解释”的疑问,尚不止于此。“大法官”在解释文末尾,要求主管机关通盘检讨“银行法”、“信用合作社法”以及“金融机构监管接管办法”,似对主管机关课予积极之立法义务,而在解释理由书末尾,则更加“狗尾续貂”似得补上“为避免金融机构一再发生经营不善或资产不足清偿债务之事件,主管机关允宜通盘检讨现行金融管理机制,俾使危机消弭于未然。对信用合作社之管理,并应注意宪法第一百四十五条奖励扶助合作事业之意旨,并此指明”。这已经不仅再是对主管机关课予积极之立法义务,显然是已经直接指导主管机关之立法,该行为已经远远逾越台湾地区“大法官解释”之司法性质,但已非本文之范围,暂不讨论。

案例8刘治平诉“铨叙部”案(1999年)

解释号:“释字第483号解释”

知识点:基本权利的制度性保障功能

【案情要览】

本案声请人刘治平系台湾地区彰化市溪湖镇公所荐任八职等人事室主任,1993年因故被降等为彰化市户政事务所六职等人事管理员。后声请人以荐任八职等参加1993年年终考绩考列甲等,台湾当局“考试院”“铨叙部”依据台湾地区“公务人员俸给法”第13条第2项“在同官等内高资低用,仍叙原俸级人员,考叙时不再晋叙”,以及“公务人员考绩法施行细则”第10条第1项“公务人员调任同官等较低职等职务,仍以原职等任用,其俸级不予晋叙者,年终考绩列甲等给予二个月俸给总额之一次奖金……”给予声请人“二个月俸给总额之一次奖金”,而未予晋级。声请人不服,向“铨叙部”提出复审、并经诉愿、再诉愿以及行政诉讼。台湾地区“行政法院”引据台湾地区有关法律,对声请人作成不利之判决。声请人认为,“铨叙部”所依据之法律实际上将声请人薪资冻结在低职等,使其不能与其他同职等人员依法晋级,严重违反平等原则,侵犯其作为公务人员之权利,遂声请“大法官解释”。

【基本知识】

本案涉及基本权利的制度性保障功能。制度性保障系德国公法学巨擘施米特提出的重要公法学概念。施米特认为,除了基本权利【包括真正的(绝对的)基本权利和相对的基本权利】外,透过宪法律,可以为某些特定的制度提供一种特殊保护,而其目标是防止用普通立法手续来实施一项废止行为。虽然这些特定的制度也经常被谈论为基本权利,但这类保障的结构无论在逻辑上还是在法律上都完全不同于基本权利的结构。这类保障即制度性保障,制度性保障依其本质要受到限制,它仅仅存在于国家之内,并非建基于原则上不受限制的自由领域的观念上,而是涉及一种受到法律承认的制度。施米特以魏玛宪法为蓝本,对魏玛宪法中的制度性保障进行了实例分析,尤其是指出“魏玛宪法的公务员法规定才是制度性保障的真正实例”,“这些规定提供了维持一支职业公务员队伍的保障机制”。

施米特提出“制度性保障”的概念后,德国公法学者对其进行了发挥和演绎。按施米特的原意,基本权利和制度性保障需要被区分开来的,但德国公法学当前的理论通说却将制度性保障转变为基本权利的一项功能,常与客观价值秩序相联系,用于诠释基本权利的客观功能。“制度性保障”也随之被称为“基本权利之制度性保障”。按“基本权利之制度性保障”来理解“制度性保障”,其主要意义在于要求国家必须建立某些“(法)制度”,并确保其存在,藉以保障基本权利之实现,尤其该制度赖于存在之基本规范,国家(立法者)不得任意加以更动,以免使基本权利之保障,失所附丽,故所谓制度性保障者,其目的在确保某些基本权利之存在与实现。在德国,通说认为财产权制度、婚姻制度及家庭制度为典型之“制度性保障”,德国联邦宪法法院亦尝试在其他基本权利中构建制度性保障。

在台湾,台湾地区现行“宪法”并无明文规定何基本权利受制度性保障。吴庚在“释字第368号解释”之协同意见书中首次提出“制度的保障”一词。在该协同意见书中,吴庚认为:台湾地区现行“宪法”所保障的各种基本权利,公权力均负使之实现之任务,为达成此项任务,公权力自应就各权利之性质,依照社会生活之事实及国家整体发展之状况,给予适当之制度的保障。后“大法官”在“释字第380号解释”中正式确立制度性保障,该号解释亦成为台湾地区“制度性保障”的法源。该号解释所涉及的基本权利为“学术自由”,并由此牵引出“宪法”对“大学自治”的制度性保障。但按施米特之观点,公务员制度才是纯粹意义上的制度性保障,因此,本书选取刘治平诉“铨叙部”案,以作更加典型之评析。

至于本案,声请人提及“铨叙部”所引规范侵犯其作为公务人员之权利,此一权利被台湾地区现行“宪法”第18条规定为“服公职权”,但声请人所引据之理由仍为平等原则、法律保留以及比例原则等经典法原则,并未涉及制度性保障部分。因此,本案的争点是声请人所主张的公务人员之权利是否受制度性保障,亦即是否可以从“服公职权”中推导出制度保障功能。

【解释要点】

“大法官”针对本案作成“释字第483号解释”,确认服公职权具有制度性保障功能。并依此制度性保障,宣告系争之“公务人员俸给法”第13条第2项及同法实施细则第7条之规定与服公职权之意旨未尽相符,主管机关应对上述法律从速检讨修正。

“大法官”在解释文和解释理由书中认为:人民有服公职之权,此为台湾地区现行“宪法”第18条所明定。据台湾地区“公务员惩戒法”第1条、“公务人员保障法”第16条和“公务人员俸给法”第16条之规定,公务人员依法铨叙取得之官等俸级,非经公务员惩戒机关依法定程序之审议决定,不得降级或减俸。上述规定,构成服公职权利所受制度性保障。“大法官”认为,据“公务人员任用法”第18条第1项第3款之规定,有任免权之长官固然可以将高职等之公务人员调任为较低官等或职等之职务,但一经调任,据“公务人员俸给法”第13条第2项同法实施细则第7条第1项,在考绩时不再晋叙,致使高资低用人员无论在调任后如何戮力奉公,成绩卓着,又不论其原叙职等是否已达年功俸最高级,亦无晋叙之机会,则该调任虽无降级或减俸之名,但实际上则产生类似于降级或减俸之惩戒效果,与保障人民服公职权之意旨未尽相符。

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