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第8章 比例原则(2)

从以上分析可见,所谓四项子原则,系在不同阶段对同一行为作反复之检验。德国学者希尔希贝格将目的与手段的关系以经验和价值两要素加以划分。按希尔希贝格之观点,所谓经验要素,系指服从因果律之要素,所谓价值要素,系以“被人认为有价值”为判定标准。[按希氏观点,手段适当性原则、手段必要性原则属经验要素的范畴,限制妥当性原则属价值要素的范畴。虽希氏以经典之三阶理论为背景,并未涉及目的正当性原则,但若考量目的正当性原则之特征,该子原则应属价值要素的范畴。亦有学者从事实判断、价值判断来区分比例原则,其含义与希氏观点大体相当,本文不再赘述。[以上有关经验要素(抑或是事实判断)与价值要素(抑或是价值判断)之分类,既是对比例原则四项子原则特征之摹写,亦是对该四项子原则功能之设计:目的正当性原则和限制妥当性原则肇因于价值要素之作用,所负功能主要为否定功能,亦即对检验对象(目的、手段)进行价值性衡量,而不是经验(或事实)之比较;手段适当性原则和手段必要性原则肇因于经验要素之作用,所负功能主要为选择功能,亦即对检验对象以及与检验对象具有相同有效性之手段进行比较,并选择其中最为必要以及对基本权利侵害最小者。考察四项子原则之顺序,可以发现:两项受价值要素作用之子原则正好处于四项子原则之一头一尾,如同比例原则之两扇大门;而两项受经验要素作用之原则处于中间,犹如比例原则之流水线。

由比例原则之四项子原则分析可知,比例原则检验目的、手段以及目的和手段之间之比例的关键在于确立“标准”。这一标准,在德国,被称为“审查密度”,在美国,被称为“审查基准”。无论名称为何,两者都是指对于对审查对象所形成的宽严不同的判断尺度。[德国公法学经由判例创造出三种审查密度:明显性审查、可支持性审查和严密的内容审查。明显性审查为最为宽松之审查密度,除非待审查对象有显见的违宪情节,否则应尊重作出行为之行为主体的判断;可支持性审查较明显性审查严,其非仅止于要求行为不得公然、明显错误而已,而且进一步要求行为主体对行为进行充分说明,并能言之成理;严密的内容审查又较可支持性审查严,在此标准下,应对行为主体的判断作具体而详尽的深入分析,倘无法确信行为主体的判断是正确的,举证的不利就应由立法者负担。[上述三种审查密度,在德国已成通例。与德国相比,美国则形成了“双重基准”。所谓“双重基准”,系指所有涉及经济性要素的立法,在宪法上推定其合宪,除非原告能提出反证;相对而言,对于涉及其他权利法案所保障的“文化性自由”,法院应以“怀疑的眼光”予以审视,保持严格监督、控管的态度。[其后,美国最高法院又通过案例,针对若干个别基本权利类型,发展出较为具体、细致的审查基准,亦即以基本权利类型为取向的派生审查基准。台湾留美的学者大多主张“以基本权利类型为取向的派生审查基准”,建议在各自不同基本权利领域诠释台湾地区现行“宪法”第23条所称“必要”的内涵,依各个不同的基本权利发展不同的审查密度。[其实,审查密度本身亦为平等原则之“等者等之,不等者不等之”的逻辑结果,无论是德国式的三种审查密度,还是美国式的“以基本权利类型为取向的派生审查基准”,都是以对不同基本权利、抑或相同基本权利所遭遇之不同情景为对象设置,并无“同一标准”的意味。因此,两者实为一统一的标准体系,该标准体系所赖者,唯在基本权利之“事物本质”。台湾留美学者之认识未免存有偏颇之处。

值得指出的是,上述之“审查密度”或“审查基准”并非平均用力于比例原则之四项子原则。对于目的正当性原则,通说认为应尊重行为主体对自身行为之判断自由,尤其是对于立法者之立法,更应充分顾及到对立法者形成自由之尊重。因此,对目的正当性原则一般采非常宽松之标准,亦即无明显违宪或其对基本权利之限制明显侵害基本权利。许宗力曾以德国联邦宪法法院在“药房案”中形成的“一般公益”、“重要公益”以及“极端重要公益”标准为据,建构目的正当性审查的标准体系。但,该三种标准,毋宁是要求手段与公益之重要程度成比例,显属后三项子原则检验之内容。对于手段适当性原则,通说仍以比较宽松之标准,亦即将该原则作为一种目的导向的要求,即使只有部分能达成目的,也算是符合手段适当性原则的要求。0手段必要性原则为最为复杂之情形,其三步骤检验以及第二步骤中的三步检验都在不同程度上涉及标准体系之建立。然而,所涉标准体系也大体相同,虽已经德国、美国之实践,已经形成蔚为壮观之标准体系,但其要旨无非仍是“宽松”、“中度”、“严格”等,只不过根据基本权利不同,抑或是相同之基本权利遭遇之情形不同而有所不同而已。对于限制妥当性原则,亦形成从宽到严的标准体系。0由此可见,标准体系在比例原则之四项子原则中并非平均用力:真正运用标准体系审查之步骤仅为手段必要性原则和限制妥当性原则,而对于目的正当性原则和手段适当性原则,虽亦有相应之标准体系,但毋宁更多适用比较宽松的标准。可以说,比例原则之实质性检验存在于手段必要性原则和限制妥当性原则,无怪乎有学者要以“二阶理论”代替“三阶理论”!

至于本案,“大法官”在“释字第476号解释”中,实际上构建了一个意图将比例原则诸说进行统一的“大比例原则”,名义上该“比例原则”仍为“三阶理论”,但毋宁已经是“四阶理论”。与经典之三阶理论相比,所引入者无非是目的正当性。“大法官”此举之意图,唯在透过目的正当性之引入,主张系争之“肃清烟毒条例”和“毒品危害防制条例”的立法目的为正当。从“释字第476号解释”之效果考察,“大法官”的上述意图无疑是达到了。“大法官”对于上述两法符合比例原则的推演共分三步:

第一步:“大法官”建构包括目的正当性原则在内的比例原则,使其得用目的正当性原则检验“肃清烟毒条例”和“毒品危害防制条例”是否符合比例原则。从“释字第476号解释”之解释理由书可见,“大法官”在判断上述两法是否符合比例原则时,已经拟以立法目的之正当性作为论证方向。但按经典之三阶理论,对目的正当性之检验,并非比例原则之内容。因此,“大法官”借阐明比例原则含义之机会,在比例原则中引入目的正当性,并在解释理由书中专门阐述目的正当性之含义。关于目的正当性之含义与功能,前文已有详述,不再赘述。

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