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第1章 引言:治国安邦的总章程

根本法(Fundamental Law)又称为基本法,指“确立一个民族或者国家管理原则的组织法,特别指宪法,也可以称为组织法,基本法”。([美]Bryan A.Garner:"Black's Law Dictionary",Thomson Business 2004,p.697.)毛泽东认为:“一个团体要有一个章程,一个国家也要有一个章程,宪法就是一个总章程,是根本大法。”“根本”指永久、基础,既不可改变,也不能被违反。什么是不可改变和不可违反从而被称为“根本”的呢?根本法在形式上以何种方式表现,在实质上又有哪些内容?(参见郑贤君:《作为根本法的宪法:何谓根本》,载《中国法学》,2007年第4期。)

根本法的实质是宪法优位,其传统由来已久。(参见[英]戴维·M.沃克:《牛津法律大辞典》,李双元等译,第364页,北京:光明日报出版社,1988。)美国建国之前就已经确立了超越议会制定法之上的根本法观念(Charles F.Mullett:Fundamental Law:the American Revolution 1760-1776,Golumbia University Press,1933.),德国立宪思想肇始于对根本大法的承认。虽然所谓根本大法不能与现代意义上宪法相提并论,但毕竟包含了超越一般法律之上的规定。([德]Christian Starck:《基本权利的解释与影响作用》,载《法学、宪法法院审判权与基本权利》,杨子慧、林三钦、陈爱娥等译,第123页,台北:元照出版社,2006。)宪法作为根本法源于西方国家的“二元”法律体系。“二元”是指在世俗法律规则之外尚存有一套普遍准则,它们具有恒久性,依靠人们的正确理性发现,人为法接受普遍准则的约束,只能发现而不能创造。普遍准则在不同时期分别是神法、自然法和高级法,最终体现为成文宪法。

神法认为法律是神的意志,属于宗教,具有超验品质。神意论认为,宇宙存有一套法则,它们是神制定的,体现了上帝的旨意。神意凌驾于人类意志之上,人们只能遵守和服从而不能改变。迄今一些奉行政教合一国家宪法依然规定宪法是神圣意志的体现。

作为一种先验假定,自然法流行于西方的17、18世纪,表现为以洛克为代表提出的社会契约论。该理论认为,人们在国家产生之前处于自然状态。自然状态之下的人们享有自然权利,为了保证自然权利的实现,人们与政府成立契约,约定组织政府,政府的目的只能为了确保个人权利。这一思想宪法化,体现为《独立宣言》中的规定:“为了保障这些权利,人类才在他们之间建立政府,而政府之正当权力,是经被治理者的同意而产生的”。《人权宣言》受这一思想影响,体现在第二条“一切政治结合的目的在于保护人们自然和不可剥夺的权利。这些权利是自由、财产、安全和反抗压迫”。

高级法是神法的世俗形态,也是自然法的实定化,随着成文主义的盛行而出现。英国1215年的《大宪章》和1689年的《权利法案》是成文宪法的最早渊源;《五月花号公约》、北美殖民地时期英王签署的宪章及独立后各州州宪是1787年美国宪法的雏形。美国宪法第六条第二款规定,宪法是“国家的最高法律”。“本宪法及依照本宪法所制定之合众国法律以及根据合众国权力所缔结或将缔结的一切条约,均为全国的最高法律。”“即使与任何一州的宪法或法律相抵触……均不得违反本宪法。如果国会或者州的立法机关制定的法律与美国宪法有冲突,这些法律将被宣布无效。”两个多世纪以来,美国联邦最高法院通过判例不断强化美国宪法的至上性与高级法地位。

民国时期大量使用根本法这一概念。胡适(1891-1962),安徽人,新文化运动领袖,于1929年发表了质疑孙中山宪政三阶段论的《我们什么时候才可有宪法》,其中指出:“立一个根本大法,使政府的各机关不得逾越他们的法定权限,使他们不得侵犯人民的权利——这才是民主政治的训练。”(毛泽东:《关于中华人民共和国宪法草案》,载高军等编:《中国现代政治思想史资料选辑》(上册),第811页,成都:四川人民出版社,1984。)阮毅成(1904-1988),浙江人,著有《政言》、《国际私法》,认为“就宪法的实质而论,通常都说宪法是国家的根本大法。所谓根本大法,即是规定国家统治组织,如何管理政事的法”(阮毅成:《从‘法’说到‘宪法’》,载何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃:宪政法律篇》(第2卷),第8页,北京:法律出版社,2002。)。其共同之处是注重对宪法根本法地位及含义的澄清,将根本法的根本性置于国家机关组织、宪法较之普通法律的优越地位方面。

十月革命胜利之后,包括苏俄宪法在内的苏联历部宪法名称均为《根本法》。根本法在新中国宪法理论中得到了最大程度的强化,并在与普通法律相比较的意义上展开论证。已故著名宪法学家萧蔚云(1924—2005)教授指出,“欧洲中世纪出现过称之为‘宪法’或‘根本法’的立法,但也不是近代意义上的‘宪法’或‘根本法’。它们通常是指用以确定封建主各种特权的法律”。作者从宪法规定的内容、宪法具有最高的法律效力、宪法的制定和修改程序三方面予以分析,认为“从以上三个方面来看,宪法和普通法律相较,有它显著的特点,它是根本法”(萧蔚云:《宪法的概念与本质》,载《论宪法》,第454、455页,北京:北京大学出版社,2004。)。著名宪法学家许崇德教授(1929-)主编的《中国宪法》一书认为“宪法的根本法地位取决于以下三个方面的因素”:宪法规定国家的根本制度和根本任务、宪法具有最高法律效力、宪法要求严格的制定和修改程序。“正因为宪法规定国家的根本制度和根本任务等涉及国家全局的根本问题,它便成为其他法律的立法依据,便成为法律的法律,便取得国家根本法的地位。”(许崇德主编:《中国宪法》,第21、22页,北京:中国人民大学出版社,1996。)

宪法在我国不仅已经成文化,而且还以法律形式明确了其根本法属性。现行宪法序言规定:“本宪法以法律形式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力。”《宪法》第五条规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”明确宪法作为根本法的性质和地位是1982年宪法的显著特点,新中国成立后颁布的前三部宪法即1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法都未使用“根本法”这一术语,1982年宪法表达了树立宪法权威和尊严的主观认识和努力。根本法在教义学上具有以下特点:规定国家的根本制度和根本任务;普通法律的立法依据;具有最高法律效力。

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