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第1章 前言

本书选题背景与研究的意义

一、本书选题的背景

在实质意义上属于民法法系的中国,在新中国成立六十多年来的法制建设中,却没有编撰出自己的民法典,而是以一种单行部门法的形式进行着民事领域内的法律关系调节,这不能不说是一种令人深思的现象。当然这并不是因为民法典对于我国法治社会的建设无足轻重,也不仅仅是因为我国立法水平的局限,而是因为我国近现代农业国的历史与独特的国情,使得多次起草的民法典最终未能问世。

回顾我国民法典的制定史——新中国成立六十多年来我们已经进行了数次大规模的民法典起草:第一次是1954年至1956年;第二次是1962年至1964年;第三次是1979年至1982年;第四次是时间最长也最成熟的一次,为1998年至今,并在2002年前后达到高峰。在这逝去的岁月里,中国法制工作者和民法学者从未放弃过民法典的起草与完善,所有人都明白,中国需要一部系统完善的民法典。这不仅是市民社会的需要,而且是因为民法典是民法法系传统的结晶。虽然目前民法典的诞生再次陷入低谷,但是许多学者并未放弃努力,因为无数新事物的诞生过程都是充满坎坷与曲折的,笔者同其他学者们一样坚信,深具我国特色的民法典最终会在历史的车轮中缓缓到来,但是在这历史性的一刻来到前,我们还需要很多的付出与努力。正是在这个大背景下,笔者选择了这个课题进行探析,以期能为这一长期的历史性的课题的最终解决做出些许贡献。

二、本书的理论意义

我们都明白,不论找出怎样的理由来进行解释,都掩盖不了我国民法典如同“皇帝的新衣”这一尴尬现实,这种成果性缺失,并不仅仅体现在立法方面,更为严重的是体现在理论研究方面。回溯近现代一百多年的历史进程,我们一直走着“引进”、“吸收”外来文化的路子,在法律制度和理论方面更是如此,尤其是法学理论。当然,笔者并非排斥学习外来的优秀制度,而是要强调,在这漫长的道路中我们一味地引进和借鉴,逐步使得我们丧失了自我研究与创新的能力,从而导致了近现代真正意义上我国自己法学理论的研究成果凤毛麟角。

法学理论研究的发展,其意义不仅在于学术上,更是现实中立法的理论基础,可以说,离开了法学理论,立法也就成了无源之水、无本之木。回顾世界法制史中著名法典的诞生,他们无不是有着深厚的理论研究成果作为理论支持。例如:古罗马法至今依然熠熠生辉,是以那一时期的乌尔比安、盖尤斯、保罗等五大法学家为代表的法学者大量的理论研究与创新为支持的;民法法系的两大支柱——《法国民法典》与《德国民法典》也同样各自以自己国家深厚的理论研究水平为支撑。

故而,要创造出深具中国特色的民法典,就只有首先加大理论研究,这是历史经验的总结,是没有捷径可行的。所以,立足于现实和本土,加深和拓展民法理论的深度和广度,是一种必然。本书立意于民法文化与民法典,正是对民法理论进行的一种尝试性探索,希望通过深层次地反思我国自身的文化和民法文化,来实现民法文化的发展和理论的进一步完善,从而,为我国民法典的诞生做好最基础的准备。

三、本书的现实意义

本书在内容上,不仅重视理论,也同样重视现实意义,因为笔者明白无论怎样完善的理论,都要来自于现实的实践活动且最终用于指导现实中的实践。故而,笔者在进行理论研究的同时,更花了大量的篇幅进行现实性的探索。例如:对我国的传统文化进行了深刻的反思,罗列出其对民法典进程的正反两方面影响;对《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》等世界著名的民法典进行深度的分析,并总结出了它们之中我们可借鉴的制度性成果;对我国民法典的体例进行了探索性的分析,并提出了自己的一些浅见等。如上所述的篇章,在本书中无不是立足实际和理论,对现实做出的探索,以求为我国民法典的最终确立添砖加瓦。

本书的思路、主要内容与研究方法

一、本书的思路

本书试图从民法文化的内涵出发,通过反思中国传统文化中集体精神、德法并重的治国方略、重善良风俗的司法实践对现代民法价值理性的影响,分析比较大陆法系几大具有代表性的民法典编撰的历史和其价值理性选择,回顾传统中国民法文化缺失的原因和近代中国民法西方化的历程,思考现代民法理念对于民法法典化的冲击,最终落脚于我国现实,对我国的民法法典化历程和成果进行分析与反思,并提出了针对性的意见。

二、本书的主要内容

为建设现代和谐社会,促进我国社会政治、经济和文化的可持续发展,实现法治国家的治国理想,在我国民法典法典化过程中,笔者认为,我们只能选择“以人为本”、“权利至上”的价值理念。而民法典的民法规则、制度和体系等法典化的形式理性必须全面反映权利本位、意思自治、私人平等等民法价值理性。为达成这一论述,本书共分为九章:

本章节前言,阐述笔者选题的背景与研究意义;成书的思路、主要内容与研究方法以及本书的结论和可能性的创新点。

文中第一章阐述民法文化的成因、内涵、市民以及市民社会,从制度、规则、价值三个层次分析民法文化的内容,并着重强调民法文化价值在民法文化体系中的重要性。

文中第二章为民法法典化与中国传统法律文化理念。分析我国传统法律文化中集体精神、德法并重的治国方略、重善良风俗的司法实践等固有价值理性对建构现代民法价值理性的影响。

文中第三、四、五章分别为法国民法法典化与民法文化、德国民法法典化与民法文化、日本民法法典化与民法文化。利用比较分析的方法,叙述了法、德、日三国民法的编撰史,分析了三国民法形式理性对民法价值理性的表达,特别阐述了《法国民法典》和《德国民法典》对世界各国民法法典化之价值理性的影响。

文中第六章回顾了我国民法法典化的历史,并分析相关的草案。

文中第七章为中国民法现代化之民法文化反思。主要利用历史的方法,从经济基础、政治生态、法律习惯和文化传统四个方面分析了中国古代民法文化缺失的原因,批评了近代中国移植西方民法现代化、社会化的立法倾向和认为我国近、现代社会不具备社会化民事立法的经济基础和社会条件的认识。

文中第八章构建“以人为本”的民法典,促进和谐社会的生成。这是全书的核心,从民法对人生存的保障、自由的塑造和市民社会中人的价值实现三个方面阐述了民法必须将“以人为本”作为其价值构造内容。论述了创建中国民法文化理念的三个途径,并试图对民法的价值理念如何融入民法的具体制度和规则进行设计。

文中第九章为结语。对本书作以简要小结,并指出本书研究的不足。

三、本书的研究方法

由于本书的立意在于理论与实践并重,故而,内容涉及也较广,在研究方法上,笔者着重于文献分析法,通过阅读大量民法学者的著作和其他民法文献来把握历史与现实,以求尽可能的掌握翔实的材料,从而为论述打好基础。同时,笔者也运用了描述性研究法,将已有的现象、规律和理论通过自己的理解和验证,给予叙述并解释出来。通过经验总结法对实践活动中的具体情况进行归纳与分析,使之系统化、理论化。在把握住了所有材料和问题后,笔者运用了探索性研究法,对问题进行了探索性的分析,以求能为问题的解决提供可行性参考。

本书的主要结论与可能的创新点

一、本书的主要结论

民法的形成过程,也是法律理性化的过程,理性化的法典使传统民法具有两种理性品格:一是形式理性,二是价值理性。形式理性是实现民法价值理性的手段,价值理性则是形式理性追求的目的。民法典的诞生可以肯定仅是时间的问题,而且,在我国领导人的推动下,民法典的草本正日趋完善。但是在这个过程中依然存在着讨论了数十年的问题,即有关民法形式理性和价值理性的问题。

本书在参阅了大量有关民法法典化的论著之后认为:中国民法法典化是中国传统文化与西方民法文化在经过一百多年的交流、碰撞后的文化结晶,是中国民法完成其形式理性,确立其在整个现代中国法律体系中的地位之必需。然而,由于我国在历史上刑民一体以及重刑轻民的法系特点,造成了中国传统文化中民法文化的缺失,使得我们在以民法法系为母体制定自己的民法典时,遭遇了一个不可回避的话题,即如何协调中国传统文化中“私人”的价值理性缺失与西方民法文化中权利至上、以人为本价值理性的冲突与对立。故而,我国民法文化的现代化,必须构建“以人为本”的民法价值理性,在民法的制度和规则等形式理性中,必须处处显示民法“以人为本”的本性;在立法建议上,笔者认为,现代中国的民法典模式,不宜完全采用在物欲高度膨胀时代背景下产生的将人“物化”的德国民法立法模式,而应充分吸收法、德民法典价值理性的基本内容,制定出赋有特色的既新颖、先进又很实用的民法典。

二、本书可能的创新点

笔者认为,构建“以人为本”的民法典,促进和谐社会的生成,才应当是民法典制定的目的所在。笔者从民法对人生存的保障、自由的塑造和市民社会中人的价值实现三个方面阐述了民法必须将“以人为本”作为其价值构造内容。论述了创建中国民法文化理念的三个途径,并试图对民法的价值理念如何融入民法的具体制度和规则进行设计。

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