第二、应当采取而没有采取法定书面形式的合同会有怎样的后果呢？
一方面，《合同法》并没有对法定书面形式的法律地位做出明确的规定。我国法学理论研究对法定书面形式的性质，尤其是欠缺书面形式时的法律后果有一定的争议，主要集中在合同的法定书面形式究竟是合同的成立要件还是合同的生效要件——换句话说，合同应当而没有采取法定书面形式时，合同究竟是无效（生效要件）还是不成立（成立要件）呢？如果是无效，那么我们就可以根据《合同法》第58条向有过错的当事人主张缔约过失责任；而如果是合同不成立，可能就比较难以保证善意的相信合同成立的当事人的利益了。
另一方面，从目前的司法实践和法律解释论来看，欠缺书面形式的合同一般还是被认定为是合同不成立。原因在于，《合同法》把合同欠缺书面形式的补救（《合同法》第36条）规定在了合同的订立而非效力一章中；不仅如此，《合同法》第36条的用词也是，按照一定的履行补救后，合同视为"成立"。
这种理解可能带来的问题在于，如果合同订立的一方当事人明知某类型合同应当采用书面形式，却利用另一方当事人对法律规定的无知，没有采取书面形式订立合同，事后又以合同不成立为理由反悔，就很可能导致不公平的后果——这种情况在房屋价格节节攀升的房地产交易市场上相当常见。
第三、怎么补救合同法定书面形式的欠缺？
正如本文前述，我国的司法实践把法定书面形式视为合同的特殊成立要件，这跟其他国家的立法例有所不同（视为生效要件），那么，合同欠缺法定形式时就无法利用合同的效力制度来维护当事人的利益，因此，明白如何采取适当形式补救书面形式的欠缺是必要的。
首先，法律直接规定了合同欠缺法定形式的补救。这主要是指在租赁期超过6个月的租赁合同中，如果租赁合同的当事人没有采取书面形式，《合同法》将会把这种租赁合同视为"不定期租赁合同"而不是租赁合同不成立——这体现了鼓励交易，尊重合同目的的原则。
其次，实际履行治愈合同形式的欠缺。这主要是指《合同法》36、37条规定的没有按法律要求采取书面形式的合同，在当事人已经履行主要债务，且对方已经接受的时候，视为合同已经成立——这种变通规定同样是希望弥补合同不成立的不利后果。
最后，除了法律直接规定的两种手段外，学术研究还认为，如果利用法律对合同书面形式的强制规定恶意致使合同不成立，实行欺诈行为，当事人或是可以类推解释合同法第58条规定、或是适用合同法第42条的规定，可以要求欺诈方承担缔约过失责任。当然，这种理解还是一种学术讨论，因此，实际生活中，我们仍要注意合同是否欠缺法定形式，防范风险于未然。
【典型案例】
李某某在某县城关镇康乐路拥有一处房产，房产证号为睢县房权证（00）字第002072号。2005年年底，李某某欲将该处房产转让，通过中间人介绍，刘某某、孙某某夫妇看过该房产后欲购买，双方就价款等内容达成合意。中间人自李某某处取得钥匙后交给刘某某。
2006年2月，刘某某在双方未签订房屋买卖书面协议、未给付李某某任何款项的情况下，擅自将该房产的东、西偏房扒掉，重新在院南边建三间平房、一间门楼，并将该房产的主房进行部分翻新，并于2006年5月在未告知李某某的情况下搬进该房产的房屋内居住。李某某得知后多次找刘某某协商解决此事，经中间人调解未果后李某某诉至法院，要求刘某某、孙某某夫妇搬出并归还上述房产，并归还房屋内的相关物品。刘某某、孙某某辩称自己是基于合法有效的合同占有上述房产。
一审法院认为，房地产转让合同根据《城市房地产管理法》的要求，属于要式合同，转让过程中双方的权利义务关系重大且复杂，应当以书面形式予以固定，以便权利的行使和义务的履行。双方未依法签订房地产转让书面合同，应当视为双方买卖合同并未成立。刘某某、孙某某所主张的其是基于已成立的合同而将房屋交付，本案应定性为房屋买卖合同纠纷的观点因其证据不足，不予采信。在买卖合同尚未成立且未支付房地产价款的情况下，刘某某、孙某某占据李某某房屋的行为构成对财产权的侵犯，一审支持了原告的诉请。
二审法院认为，李某某对涉案房地产持有房地产行政管理部门颁发的权属证明，其对该房产享有合法物权。而房地产转让合同，对当事人权利义务影响较大，法律明确规定其为要式合同，应当采取书面方式签订。双方并没有订立书面房地产转让合同，应视为合同未成立，刘某某、孙某某对李某某房屋的居住行为构成侵权。二审判决驳回上诉，维持原判。
【专家评析】
本案的案情并不复杂，实质即为"法律规定应当采取书面形式而没有采取的合同，如何认定其的成立与效力"，借此我们延伸开来剖析法定书面形式对合同订立与效力的影响。
首先，本案中房地产转让书面合同是否成立？《城市房地产管理法》第40条规定"房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。"可见，房地产转让合同即为典型的要式合同，法律规定其必须采取书面形式。具体到本案中，虽然双方已经就房屋买卖的主要价款，即合同的标的，价款，数量达成了合意，按照一般的合同法原理，转让合同已经成立并且生效，合同双方应当开始履行合同义务，李某交付房屋并办理过户登记，刘某支付价款。但在欠缺法定形式的事实，对合同的强制履行力产生了影响。虽然合同法并没有对欠缺法定书面形式的法律后果做明确的规定，但从一二审法院的判决中可以发现，司法实践是将合同的法定书面形式作为了合同的特殊成立要件，即该合同因欠缺法定书面形式而不成立。
其次，延伸开来，还值得探讨的问题包括，如何治愈这种法定书面形式的欠缺？《合同法》第36条基于鼓励合同交易的角度，提供了补救的途径，即"法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。"——怎么理解通过履行治愈合同形式的欠缺？其必须要全面分析当事人的实际履行情况，看是否构成实际履行行为并为对方所接受，例如在房屋买卖合同中，确认合同关系是否存在，就要综合考量买受人是否支付了对价、房屋价值与支付价格是否合理、出卖人是否交付了房屋及房屋所有权证书、买受人是否长期占有了该房屋、出卖人是否主张过权利等多方面的内容加以综合考量——具体到本案，虽然李某某交付了房屋钥匙并为刘某某取得（尽管是通过中间人取得的），但是刘某某并未实际支付过任何价款，双方也没有办理房地产过户登记手续，而这些都构成房地产转让合同的核心权利义务，加上李某某在得知后不停的主张权利等一系列事实，尽管法院对《合同法》第36条的适用没有做出评价，但我们不难看出，不仅难以认定刘某某的行为构成"以实际行为履行主要义务"（未支付价款），且也难以认定李某某的行为构成"对方接受"。当然，如果刘某某确实支付了对价，李某某没有表示异议，即便双方没有签订正式的书面合同，也应当视为合同成立，刘某某对房屋的占有就有足够的法律依据。
最后，我们再延伸一步，如果本案是刘某某不知道房屋买卖合同需要签订书面合同，李某某故意隐瞒该事实，双方达成了合意，而在房屋升值后，李某某以双方未签订书面合同主张合同不成立，且被法院接受，那么刘某某能否维护自己的权利呢？根据一般的学术观点，李某某此时的行为违背了诚实信用原则，刘某某可以依据《合同法》第42条"其他违背诚实信用原则的行为"向对方主张缔约过失责任。但是，这一观点能否被司法机关认同还存在一定风险。因此，最好的做法仍然是在签订合同时尽可能以书面形式加以固定，防范法定书面形式欠缺带来的风险。
【法条指引】
《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日）
第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第一百九十七条第一款借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。
第二百一十五条租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。
第二百三十八条第二款融资租赁合同应当采用书面形式。
第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。
第三百三十条第三款技术开发合同应当采用书面形式。
《中华人民共和国担保法》（1995年6月30日）
第十三条 保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。
第三十八条 抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。
第六十四条 出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。
第九十条 定金应当以书面形式约定。
《中华人民共和国城市房地产管理法》（1994年7月5日）
第四十一条 房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。
第五十四条 房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案。
十一、未签订书面协议，合同是否成立？
【宣讲要点】
众所周知，想要订立合同，最正式、最安全的方式是签订书面协议。那么，是否只有签订书面的形式才能成立合同呢？要成立合同还有没有其他的方式呢？
事实上，在日常生活中，交易行为时时刻刻都在发生，若每个合同都要签订书面协议难免增加交易成本、降低交易效率。为了使订立契约的方式更具灵活性，法律明确规定，当事人可以通过多种形式订立合同，体现在《合同法》第10条的规定"当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。"口头形式的合同于大家的日常消费行为中随处可见，如集市上的现货交易、商店里的零售，买卖双方一问一答即可成立合同，该种形式的优点在于方便快捷，缺点在于发生合同纠纷时难以取证，不容易分清责任，常常适用于能即时结清的合同关系。
除了书面形式和口头形式，还可以通过其他形式来表现当事人的意思表示，如通过实施某种行为来为意思表示。如房屋租赁期限已满，双方并未通过口头或书面延长租赁期限，但承租人继续交租金，出租人依然接受租金，就可以推定双方有延长租赁期限的意思。然而，认定该种形式的合同比较复杂，需要综合考虑多方面的因素，才能判断双方是否以自己的行为来表现订立合同的意愿。
【典型案例】
2003年9月28日，张某与房产公司签订房产经纪合同一份，约定张某委托房产公司购买上海某处房屋，后在房产公司的介绍下，李某同意将房子卖给张某，双方口头约定房产房屋总价为人民币19.1万元。当日，张某支付定金5万元。但张某与李某未签订正式的书面合同。2003年10月25日乙付清房款14.1万元，李某向张某出具收据一份，载明收到14.1万元。
之后，李某将房屋交付张某使用至今，并将住户守则、进户协议等交付张某。但当时由于系争房屋系动迁安置房，2005年，李某才办理了系争房屋产权证，后因国家规定拆迁安置房五年之内不得上市交易，一直未办理过户手续。2011年，房屋已具备办理产权过户的条件，张某要求李某协助办理产权过户，但李某一再推脱，后经协商，由张某补偿李某6000元，李某答应协助办理过户手续。因房产契税规定的要求，双方重新签订一份正式的房地产买卖合同，房地产交易评估中心评估房屋总价为68万元，合同中也约定房屋价格为68万元，但除送呈交易中心审核的合同有双方签名之外，双方持有的合同均无签名。随后，张某支付了68万元房款的契税，李某却又不同意协助办理产权过户手续。双方协商未果，张某请求法院判令李某协助办理房屋产权过户手续。
庭审中，李某称双方当事人的确在2003年就房屋达成买卖协议，但当时并未约定房屋价格，而是约定待可办理产权过户手续时再根据市价确定价格。2011年，双方签订了正式的房地产买卖合同，确定房屋总价为68万元，但张某至今未付清款项，故不同意张某的诉讼请求。
张某则称，68万元的房地产买卖合同总价仅为办理过户手续之需，实际双方就系争房屋早于2003年已交易完毕，当时约定的19.1万元房款乙已付清，李某将系争房屋交付乙使用至今。因此，68万元的房地产买卖合同总价并非双方当时的真实意思。
