1.如何理解“隐私”与“阴私”？“阴私”要不要受法律保护？
由于隐私在某些场合下常常表现为个人阴私，有人将这两个概念混同起来，往往把隐私案件看成是不道德的阴私案件。也有人将这两个概念完全对立起来，认为隐私不包括阴私，“隐私”是指恋爱、家庭生活、生理缺陷、私人日记信件等不违反法律和道德的私事，不含贬义；“阴私”是指猥亵、污辱妇女或强奸女性、不正当关系等由违法或违反道德所产生的个人丑事。因此，隐私是不包括阴私在内的，无形中就把合法或合乎道德作为获得隐私名分与保护的前提，也就是说只有合乎法律和道德的私生活信息、私生活安宁和私生活事务的自治才属于隐私，才应当受法律保护，否则就排除在法律保护的范围之外。
其实，这种理解是有偏差的：它不仅限制和缩小了隐私的范围，且在价值层面也难以得到认同与支持，毕竟隐私生活的内容更多的属于道德自治的范围，而自治的道德本身又是分层次的。隐私的内容并不局限于道德与合法的范围，有一些私人信息、私人生活和私生活事务的自决虽然是不道德的甚至是违法的，但同样属于个人隐私范畴，也应当受到法律保护。如一个人过去的某些不道德行为甚至违法犯罪的经历和信息等，其有权保守自己的隐私，也有寻求和追求个人新生的权利，法律对其违法行为的制裁也必须是合乎法律的规范与精神。其实，从社会的角度看，对无损于社会和他人的个人隐私给予合理的保护，有助于促进有不道德经历或违法经历的人改过自新，也有助于在整个社会层面形成对个人隐私尊重和保护的氛围。
2.正确理解和处理隐私与道德、法律之间关系必须考虑的问题
不道德的隐私自然会受到道德的评价甚至是制裁，但因其本质上属于道德调整和自治的范围，故此对该种行为的制裁也必须是符合道德规范及其特点的。法律和道德是两种不同的社会规范，各有不同的生效机制和功能，不宜混淆，“把恺撒的还给恺撒，把上帝的还给上帝”是我们理解和处理隐私与道德、法律之间关系必须考虑的问题。
作为一种违法经历信息方面的隐私，行为人虽然违法但已经依法承担了相应的法律责任，自然不能在法律之外寻求对其进行第二次的法律制裁。法治的管理是一种理性化的“一事一理”的透明管理。同样，法律对隐私的保护也是理性和依法进行的，对隐私中的不道德行为，只要其没有达到法律调整和制裁的条件和程度，或者行为已结束并承担了法律责任，对该种行为就应当在所不问。对已经成为历史的违法经历亦应纳入隐私保护的范围。法律对隐私的保护更多是偏于形式而非内容，这并不意味法律对隐私内容的价值肯定。但如果缺乏这种必要的保护形式，隐私的内容无论高尚与否、合法与否均不能获得保障，公权力机构甚至作为平等主体的第三者均可随时侵入个人隐私领域，我们所珍视和追求的隐私权和安宁也就不复存在！
3.把不道德经历排除在隐私保护之外，在实践上会造成很大的误解和混乱
尽管我们常用道德去评价个人的隐私道德与否，但是否合乎道德却并不是法律保护隐私的必要条件和标准。把不道德经历排除在个人隐私保护之外，在实践上往往会造成很大的误解和混乱。因为隐私内容在客观上是有道德层次之分的，无论是政府还是法律都无法和无权强制一个人在其纯粹的私人领域必须“高尚”，而只能要求其不违法；在其合法的隐私范围之内，个人就是其自身的“国王”，对该种自治领域的隐私，公权力在不具备法定条件和程序时也不能强制介入和干预。
从隐私保护的实践看，某些违法行为或不道德的行为时过境迁，行为人也有改恶从善的思想和行为，其有权重新设计和安排自己的生活（包括私生活），社会亦应为其提供一个改过自新的机会和氛围，对其某些违法或不道德的行为信息给予必要的保密无论对社会和个人都是有利的，其可以在个性生活中不断修正自己、完善自己和改变自己，找回或重新铸造自己的尊严和价值。
从隐私保护的价值看，对私生活自治与安宁的保护优于对私人不道德行为甚至某些非法行为的探查与追究。早在1957年，英国沃芬顿委员会著名的沃芬顿报告论及同性恋行为及卖淫行为的立法时就曾指出：立法的目的在于维护公共秩序及社会的庄重，保护个人免受冒犯和侵害，保证人们免受他人的利用与剥削……立法目的并不是要干涉个人的私生活，也不是试图对某种行为方式进行强化……除非社会经过深思熟虑之后仍然将犯罪与违背习俗的行为等同起来，并经由法律授权部门进行管制，否则我们必须承认存在一个私人领域，对其中的行为仅能以道德或不道德进行判断，即这一领域与法律无关，故此成年人之间私下自愿的同性恋不能被视为犯罪。
私生活的自治、安宁和独立是人之为人和精神安宁的基本要求，如果放任或允许通过广泛侵入隐私的方式获取某些行为是否合法、合乎道德以及是否值得保护的证据和事实，当此种思维和行为大行其道之时，也就是个人隐私受到普遍侵害与干扰之机。这就意味着人们处于时时担心自己的隐私被公开，宁居生活被干扰和侵入，人格和尊严面临被撕裂、被侵害甚至被践踏的状态，如此一来，隐私保护所需要的社会环境和机制也就不复存在了。更何况“隐私”在没有经过窥测、侦听或侵入之前往往难以知悉、确定其性质与程度，也就难以确定侵入或侦听行为的合理性和可行性，而一旦侵入发现该隐私内容无涉公共利益的时候，实际上已构成对个人隐私的严重侵害。在以法治和人权为目标的国家，往往会以法律形式对国家权力侵入个人隐私的条件和程序作出明确严格的规定。如果认为某些个人隐私存在违法或违反道德的情况即可随意侵入，放任或纵容对隐私权的侵犯，那么人人将处于恐惧和慌乱状态，个人生活的安宁与自由也将毫无保障。在此意义上，对隐私内容的道德判断是让位于法律判断的，即对无涉公共事务的隐私的道德性在所不问，把该部分问题留给道德自治、个人自治以及其他社会规范调整。如果隐私涉及违法问题，对违法性的查处也须在法定职权和法定程序下进行，法律强调和保护的是具有更重要意义的价值和利益以及人权保障的机制和氛围。
（原载《北京日报》理论周刊，2009年6月22日。发表时有删减。）
中国人的“私了”文化
——来自大洋彼岸的启示
2012年3月底，在美国艾奥瓦州艾奥瓦市21岁的中国留学生唐鹏被控以租房为借口强奸女房主，被捕后其没有认罪。唐的父母从国内远涉重洋赶往美国，在其试图贿赂受害人让其改变口供被警方起诉之后，唐鹏本人也被加控涉嫌干扰证人。他从监狱中写信给朋友，要求朋友找到受害者，说服受害者撤销指控。4月20日，当地检察官称，检方将撤销对这对父母干扰证人的指控，原因是“文化差异”。唐鹏被控一级绑架罪和强奸罪，如罪名成立，最高可判终身监禁，其保释金也因为涉嫌干扰证人增加到了80万美元。[1]
案例公开报道后，在国内外引起了很大反响。不少人将唐鹏父母的行为归结为“私了”，认为其“丢人丢到了国外”。其实，这个案件即使在中国，从法律层面看也不能私了。强奸案件属于公诉案件，国家必须介入并追究犯罪，没有“私了”的空间和依据。唐鹏及其父母采取诱导或贿赂方式让受害人提供虚假证词或有利于犯罪嫌疑人的证词本身就是妨碍证人作证的行为和干预刑事侦查的行为，在法律上是被禁止和否定的，只是在国内背景下，无论是在体制上、舆论上和文化上都给予这种或者类似行为过度的理解、宽容甚至纵容。可见，社会公众所持的文化态度与执法、司法的规范要求是存在一定的背离和冲突的。如果单从文化角度看，这种行为似乎又可以理解。中国人崇尚“和为贵”“和气生财”和“人脉”等，他们更看重的是事情的结果，手段是否正当常常被忽视或者漠视。有时，纷争双方都往往希望通过私下“和”的方式来解决问题，这样做自然有其好处，一般而言对纷争双方较为有利，达成协议后执行起来也比较容易。就社会视野而言，这样的私了结果也的确解决了部分争议，对社会的稳定和谐还是有益的。或许美国的检察官正是看到了唐鹏父母长期生活在这样的文化环境之下才撤销了对其父母的指控。不过，由于案件数量和具体情况差异很大，的确不是任何纷争都能够私了的。在我国也曾经发生过在村长主持下调解强奸案件的例子，如此处理的后果是导致犯罪人逍遥法外，法治权威性和统一性受到挑战，国家所秉持的基本是非观和制度规范实际上被“出卖”或抛弃了。从短期看是解决了问题，其实是开创了一个先例或范例，把可能的祸患留给了未来，其所破坏的是整个法治秩序和环境。用法律人的观点看就是“破坏了规矩，弄脏了河水”。因此，这种“文化”和思维虽然广有市场，但的确需要更新或者矫正。
那么，谁有能力或责任矫正呢？当然是拥有立法权、执法权和司法权的国家机关及其工作人员。文化的更新和矫正是执法环境和司法环境改善的基础和条件，就规范本身而言，中国法律的规定是明确的——最起码在指引方向和价值取向上是明确的，因此，规则层面的矫正不是个问题或者说主要是进一步完善的问题，关键的问题是执法和司法是否严格的问题。如同对醉酒驾车行为的制裁一样，尽管现行法律没有尽善尽美，但对醉酒驾车或者肇事行为的处理和制裁条款从来都是明确的，问题出在执法不严和司法不公的问题上。在过去，这种行为之所以量大且普遍，一方面是因为公民个人的意识不强和自我约束不够；另一方面是因为我们的执法和司法机关对该种行为都存在“放水”和姑息现象，违法行为人总可以找到“化解”和“救济”的方法。而在当今，虽然还不能说已经达到“至清无鱼”的境界，但至少人们对酒后驾车行为的后果和责任有了更深的警惕和更严格的自律。“饮酒不驾车，驾车不饮酒”已经成为人们的共识和共行，执法部门和司法部门也明显加强了打击和制裁的力度和强度，公民对违规行为的后果的敬畏之心日重，对违法之后的“人情”救济或利益“诱惑”也不那么有信心了。笔者可以断言，如果我们的执法部门和司法部门真正做到“王子犯法与庶民同罪”，不仅公民与组织的违法行为是很容易矫正的，而且在文化层面也会催发一定的观念更新和变革。毕竟个人在面对国家权力的过程中实在是太过渺小而又太容易受引导和影响。
