登陆注册
3958700000008

第8章 商法总论与商事纠纷解决机制研究(8)

我国台湾地区枟民法典枠则继续沿用1930年“中华民国”枟民法典枠的规定,依照是否转移担保物的占有为标准,将担保物权分为抵押、质押、留置和典权,其中,抵押仅适用于不动产,质押包括动产质押、权利质押。然而,为适应“工商业及农业资金融通及动产用益之需要,并保障动产担保交易之安全”,以美国枟统一商法典枠第九编为蓝本,我国台湾于1976年通过了专门的枟动产担保交易法枠。

1980年魁北克枟民法典枠将物权担保独立成编,作为法典第六编(现第三编) ,依据担保物的性质,将担保物权分为不动产担保和动产担保。前者仅指不动产抵押,后者包括动产抵押和质押。

1997年,非洲商法统一组织( OHADA)发布的枟统一担保法枠也将担保物的性质作为法定分类标准,将担保物权分为动产担保和不动产担保(仅指不动产抵押)。

2002年,联合国国际贸易法委员会成立工作小组,研议“担保交易法立法指南”,迄今为止,此项工作仍在有条不紊地推进,每年召开若干次主题研讨会,致力于为国际动产担保交易描绘一幅理想蓝图,给各国动产担保交易立法提供示范。

2006年,法国通过枟担保法改革法令枠对传统担保物权进行了“重铸”,在分析总结国际担保立法经验和潮流的基础上,果断摒弃以是否转移担保物的占有为标准的传统担保物权分类方法,转而采用担保物的性质作为担保物权的法定分类标准,将担保物权划分为动产担保物权和不动产担保物权。

(二)枟中华人民共和国物权法枠的立法体例及其缺陷

我国的担保物权立法,以抵押权、质押权为意定担保物权的法定分类标准。具体而言,在质押部分,实质上还是按照担保标的的性质来划分,分为动产质押和权利质押。但在抵押部分,则没有将抵押权按照标的物性质来划分,而是将各种标的物的抵押混杂地规定在一起:如第180条所列举的可以抵押的财产的范围,既包括不动产,也包括动产和权利;第181条、第188条、第189条是与动产抵押有关的规定,第182 条是关于不动产抵押的规定,第183条、第187条、第200条和第201条是与不动产权利有关的规定。

如此立法,首先违背了普通民众的认识规律。因为,对于普通民众来说,人们在需要为借款提供担保时,首先能直观地感知到的是自己手中有什么财产,然后才到相关的法律法规中去查找出在该财产上可以设定的担保物权。相反,从主观上先确定自己想设定何种类型的担保,再去搜寻自己是否有适合该类担保的担保物,这对于普通民众来说是不可能的,因为他们不具备理解各种担保类型的准确法律含义的专业知识。

其次,从法律移植的角度来说,我国的立法体例也与上述有代表性的国际组织、国家和地区在担保物权的立法体例上存在较大差异。上述国际组织、国家和地区在担保物权的立法体例上大体上可归为两种体例:

第一种体例,以明示的方式在有关法典中直接采用动产担保物权和不动产担保物权的分类方法,如法国、瑞士、美国、加拿大魁北克地区、非洲统一商法组织即按此例。

第二种体例,在法典中采用抵押、质押的名义分类方法,但实质上,其抵押权成立于不动产之上(或可扩展至类不动产的特殊动产之上,如船舶、航空器、交通运输工具等),而质押则包括动产质押和权利质押,如德国、日本、我国台湾地区。这些国家或地区的担保立法其实也暗合了以标的物的性质作为分类标准的方法,只是由于对动产和不动产的定义在界定上和第一种体例的国家有差异,因而采用了权利担保、动产担保和不动产担保的分类方法。

然而,无论是哪一种体例,实质上都是以标的物的性质作为担保物权的法定分类标准的。而我国的担保立法,将不动产抵押、动产抵押和权利抵押混杂地规定在“抵押”项下的立法体例,在世界上实属罕见。因此,以标的物性质作为担保物权的法定分类标准不但更为合理,而且更符合各国担保立法的潮流。

四、总结

近现代以来,商事担保制度呈现出日趋突破担保的从属性和特定性等传统担保的特定属性的趋势;跨国担保日趋频繁,国际担保示范法增多,影响日趋广泛;以担保财产的性质作为担保物权的法定分类标准成为世界潮流。因此,准确把握这些发展趋势,对于改进我国的担保立法,具有重大的理论意义和现实意义。

注 释

[1].李响,重庆大学法学院博士研究生。研究方向:公司法、证券法。

[2].例如,在1996年,东京简易程序法院的有关贷款业的调停案件以及信用销售的调停案件的新受理件数为7 927件,占到全部新受理调停案件数13 819的57。36%。小岛武司、伊藤真:枟诉讼外纠纷解决法枠,丁婕译,中国政法大学出版社,2005年版,第199页。

[3].畠山久志。指定金融ADR制度の現状と課題———金融分野における裁判外紛争解決制度の導入とその実効性,2010,7(9):17唱21。

[4].滝本豊水,嶋田幸司。金融ADR(指定紛争解決機関)の創設。ttp://rid。takara唱printing。jp/res/data2010/2010唱07。pdf。2012年9月17日访问。

[5].各金融机构与相对应的指定金融ADR机构签订程序实施基本契约是法定的强制义务,进而当提出异议的金融机构超出一定比例时,则表明该业务规程及程序实施基本契约不能被业界金融机构所接受。因此,出于增强指定金融ADR实效性的目的,这样的纠纷解决机构将不能被指定。

[6].日本枟金融商品交易法枠第156条之58、第156条之59、第156条之60。

[7].所谓“实质支配者”(日语为“実質的支配者”),是指股份持有者、与该指定纷争解决机构具有融资关系,以及其他对该指定纷争机构具有实质控制力的情形。

[8].日本枟金融商品交易法枠第156条之44第1款、第4款。

[9].王莹丽。日本金融ADR机制探析[J].财贸研究,2011(1)。

[10].所谓“消费生活专业咨询员”(日语为“消費生活専門相談員”),是指为了响应消费生活咨询,具备一定水准以上的知识与能力,由独立行政法人国民生活中心的理事长认定的人士。其资格是每五年更新制。没有考试资格的条件限制,任何人都可以考试。

[11].所谓“司法书士”(日语为“司法書士”),是指受他人委托并帮助其完成司法文书的书写、提交等事务的人。受到认定的司法书士,还可以代理简易法院管辖的民事案件。

[12].该标准系日本简易法院管辖的诉额。2004年4月1日以前,该诉额是90万日元以下。

[13].日本枟金融商品交易法枠第156条之46、第156条之47、第156条之48、第156条之53、第156条之54。

[14].须说明的是,“苦情”与“纷争”均为日文汉字的表达,有论者将上述两大程序其翻译为“投诉处理程序”与“纠纷解决程序”。笔者考虑到该两大程序系专有名词,故未作翻译。另外,笔者亦认为“苦情”的表述也许更能传神地表达出苦情处理程序之真正制度意涵。

[15].刘颖。日本金融ADR制度:发展与评价[J].现代日本经济,2012(4)。

[16].小岛武司。自律型社会与正义的综合体系[M].陈刚,等,译,中国法制出版社,2006:27。

[17].小岛武司。自律型社会与正义的综合体系[M].陈刚,等,译,中国法制出版社,2006:53。

[18].日本枟金融商品交易法枠第156条之50第8款。

[19].邢会强:“处理金融消费纠纷的新思路”,枟现代法学枠,2009 年第5期。

[20].杉浦宣彦、徐熙錫、横井眞美子:“金融ADR制度の比較法的考察———英国。 豪州。 韓国の制度を中心に”。http://www。Asa。go。JP/frt/sei ka/discussion/2005/20050811唱2.pd。2012年5月10日访问

[21].李政辉,江西资溪人,副教授,法学博士,就职于浙江财经学院法学院。

[22].孙晓光。充分发挥商事审判职能 为促进经济社会又好又快发展[J].人民司法,2010(17)。

[23].黄晓云。定纷止争,只争朝夕———北京市高级人民法院推广商事审判速裁机制[J].中国审判,2010(9)。

[24].游冰峰。商事审判不宜再“提速”[J].法学,2006(8)。

[25].叶林。商法理念与商事审判[J].法律适用,2007(9)。

[26].蒋大兴。审判何须对抗———商事审判“柔性”的一面[J].中国法学,2007(4)。

[27].当然,特定时期某些影响非常重大的案件也可能成为新闻中心,如三鹿奶粉破产清算案件。但即使对于这些案件,社会关注的焦点多为事件的社会意义与后果解读,与法律职业群体所关注的权利义务不同。

[28].“发挥商事审判职能作用,为经济社会发展提供有力司法保障———山东省高级人民法院李勇副院长答本刊记者问”,枟山东审判枠,2007年第4期。

[29].胡道才。发挥商事审判的规制指引功能,推进社会管理创新[J].人民司法,2011(1)。

[30].龚洪波,伍劲松,徐小棠。民商事案件立案的疑点难点探讨, http://cozy。chinacourt。org/public/detail。fp。id=5457。

[31].枟树立科学理念承继重要使命———全省法院商事审判工作会议综述枠,2010年第2期。

同类推荐
  • 农业经济法学

    农业经济法学

    本书主要内容和结构是:全书垠据当下我国农业、农村经济去律体系和内容编排,主要包括:农业和农村经济民事关系(或称农业和农村民事经济关系)、农业和农村经济行政关系以及农业和农村经济管理关系。全书共十章,各章分别是:第一章,农业经济法概述;第二章,农业基本法研究;第三章,农业科技、教育与农业技术推广法研究;第四章,土地管理法研究;第五章,农村土地承包法研究;第六章,农村企业法研究;第七章,农村税收以及农民负担问题法律研究;第八章,农业产业法律研究;第九章,农业环境资源法研究;第十章,食品卫生和农业生产安全的法律研究。此外,另设,“农业知识产权研究”为附录。
  • 十字架上的正义

    十字架上的正义

    本书作为独角札丛系列的又一本重磅之作,能够继续增加这一套丛书的影响力和品牌效应。作者经常在《法制日报》《法国研究》《中国法学》《现代法学》《比较法研究》《环球法律评论》等报刊上发表法学随笔和学术论文,具有较为广泛的读者群,特别是在学生之间有较大的影响力。这本书对于法律爱好者、法学界、法科学子及普通读者来说,都是值得期待和阅读的一本书。
  • 法的门前

    法的门前

    《法的门前》是美国经典法理学教材《法律之门》的作者之一彼得·德恩里科与原书中文译者邓子滨在原作的基础上,专为中国读者改编而成。原书在美国畅销30多年,历经8版,被誉为英美法的微型百科全书。《法的门前》既汲取了原书的精华,又特别为中国读者考虑,删繁就简,精心筛选和编撰了适合中国读者的素材和内容,尤其适合法学院的学生以及希望了解和思考美国司法模式的读者作为基础读物。
  • 《中华人民共和国老年人权益保障法》释义及实用指南

    《中华人民共和国老年人权益保障法》释义及实用指南

    本书为配合新修订的《中华人民共和国老年人权益保障法》的学习、研究和实施,使执法人员、司法人员以及广大公民能够结合更快、更好地理解、娴熟地掌握该法,本书的作者们在追踪老年人权益保障法修订的过程中,结合修订意见及宗旨编写了《<中华人民共和国老年人权益保障法>释义及实用指南》一书。与一般的学术研究与论文著述不同,本书紧扣老年人权益保障法条文的立法、修订的主旨、立法原意进行解读,突出简洁性、实用性和理论性的结合,具有鲜明的特点。
  • 民法文化与中国民法法典化

    民法文化与中国民法法典化

    传统文化中的集体精神观念阻碍了现代个人权利的生张,家国本位的思想观念和儒家文化的盛行扼杀了作为民事主体的人的主体地位和权利意识。
热门推荐
  • 遵命,上仙大人

    遵命,上仙大人

    【精品好书】他,中州最强捉妖师。她,一只连狐火都点不着的倒霉狐狸。某狐狸:“你为什么不和别人一样,把我收进法器里?”捉妖师:“我要让大家看见,你是属于我的。”
  • 一里一里的阳光

    一里一里的阳光

    《一里一里的阳光》是作者出版的第二本小小说集子。这本集子由亲情、言情、都市、荒诞、百姓、校园、市井、官场八个部分组成。该书收录了作者近两年创作、发表的70多篇作品。该书从多个角度反映了底层人们的生活状态。这里面有哭也有笑,在哭与笑之中,读者可以理解作者的用心良苦。
  • 罪臣之“女”

    罪臣之“女”

    一场昏睡,醒来时他却是男儿身,易了女儿容……与原本该成为姐夫的均王朝夕相对,却不知为何竟在得知他要娶妻后心如刀绞。情债几本,他唯有以命相偿。朱友贞:他生在史上最混乱的五代十国。他也是后梁最后一位皇帝,他是皇后嫡出,却因为上面有荒淫凶悍的君父,还有一位弑父夺位的皇兄,所以长成性格沉稳,一副寡言少语的模样。史书赞他容貌俊美,却也评价他是“仁而无武,明不照奸,上无积德之基可乘,下有弄权之臣为辅”的末代君王。
  • 我的师妹是圣女

    我的师妹是圣女

    作为圣门的大师兄,文诺希望自己是个伟大的人。于是伟大的人回到圣门后第一天,就把圣女师妹心中的形象摧毁,轰塌成废墟。看上去像是主角的人,历经千辛万苦走上大雪山。本应脚踩圣门大师兄,手牵圣门圣女,立于大陆巅峰……
  • A Little Princess

    A Little Princess

    本书为公版书,为不受著作权法限制的作家、艺术家及其它人士发布的作品,供广大读者阅读交流。汇聚授权电子版权。
  • Once Lured (a Riley Paige Mystery--Book #4)

    Once Lured (a Riley Paige Mystery--Book #4)

    &quot;A masterpiece of thriller and mystery! The author did a magnificent job developing characters with a psychological side that is so well described that we feel inside their minds, follow their fears and cheer for their success. The plot is very intelligent and will keep you entertained throughout the book. Full of twists, this book will keep you awake until the turn of the last page.&quot;--Books and Movie Reviews, Roberto Mattos (re Once Gone)ONCE LURED is book #4 in the bestselling Riley Paige mystery series, which begins with the #1 bestseller ONCE GONE (Book #1)—a free download, with over 500 five star reviews!
  • 穿越之拐了弯的世界

    穿越之拐了弯的世界

    一个地痞流氓,一不小心就穿越了,还好还在地球上,只是这已经与他所知的历史完全不一样了。。。。。
  • 极品弃妃

    极品弃妃

    **情小说**极品+美男+仙子。十二年前,他给了她一个诺言:“十二年后,我们开始相爱。”十二年后,他们青楼邂逅,他说:“你注定是我的女人。”她没有记忆,一切都遗忘了。“我帮你恢复记忆。”她蹙眉,“你是什么人?”嫣然一笑,“我爱的人是师兄。”他不信,“没有什么可以改变上天的注定。”(简介有修改……)
  • 驴行职场

    驴行职场

    给那些进入职场有一段时间,但却陷入困惑之中的“白(领)骨(干)精(英)”们,以及更多的职场“菜鸟”们一些案例式的启发,同时也给从事人力资源管理工作的同行以及执掌“驴”运的老板们一些有益的分享。本书所有寓吾故事均来自于职场实境,但故事情节均属虚构,如有雷同,纯属巧合,请勿对号入座。
  • 后妃难训

    后妃难训

    他怀抱着妖艳女子,手执酒杯从她的身上扫过,嘴角弯起一抹残酷的弧度,朝对面的男子说道:“作为你将如此美人送给朕的回礼,今晚,朕就会将朕的皇后送到你的寝宫。”她神色漠然,甚至没有抬头看他一眼,就如同他口中的皇后与她没有半点关系。****她说:“我为你练出一支铁军,助你横扫天下,作为交换,你要还我自由。”“好。”没有任何犹豫,他一口答应了她的提议,轻执起她的下巴,笑容邪魅,说道,“但是今天晚上,由你侍寝。”她脸上的神色淡漠如冰,亦没有任何的犹豫,“可以。”****只是,她没有想到,作为一国之君,理应君无戏言,可是他却失信了,而且,失信的皇帝,不止他一个…楚轻,驻越南特种兵第一军团长,被敌人逼入处处隐藏危机的沼泽之中,为救队员掉进泥潭,等她清醒,却发现周围的一切,全然陌生,甚至还被错认为皇后宁雪倩而带进皇宫。在这异世,她步步惊心,却淡然处之,只为求得自由之身,但终究不得如愿,面对那似乎无尽的囚笼,那双冷眸之中终于现出了决绝和狂傲,那耀世的光华,无人可挡,亦无人敢挡。~嘿嘿,宝贝又开新文了,亲们多多支持哦,票票啊收藏啊什么的,宝贝最喜欢了!O(∩_∩)O~穿越文《错点王妃》: