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第12章 社会管理与社会事业研究(11)

凯恩正是从这一角度考察法律责任问题的。他认为,法律责任可以被理解成一套服务于许多社会功能的社会实践;法律责任具有人际性,它不仅涉及行为引发责任的个人的境况,而且涉及该行为对其他个体以及更广泛的对社会的影响。相反,关于责任的更哲学化的分析则专注于行为人,其代价就是忽视了被害人和整个社会。(皮尔·凯恩,2008,第8页)塞尔兹尼克认为,法治是法律与标准的结合。法律服从调整法律如何制定、使用和遵守的规则和原则的批评,这些标准使法律保持在限度内。它们限制那些以法律名义滥用权力的人。法治的主要功能是限制国王、总统和其他行政官员。它宣称法治政府而不是人治政府:任何官员,无论权力大小,都没有超越法律的权利。从更广泛的意义上理解,法治限制法官和立法者,也限制行政官员和机构。成文宪法或不成文宪法为审查官员的行动提供标准,实现法律背后的法律。(菲利浦·塞尔兹尼克,2009,第106页)因此,从广泛意义上理解,法治是政治制度的一种总体上的设计,必须从宏观上考察法治的功能。从个人角度考察,责任不仅意味着行为者的责任,行为者在行为前更应理解其行为的负责任性与所承担责任的政治和社会意义。以行为为中心对责任的理解是自由主义道义责任论的狭隘的理解,只有建立在对社会或者对政治设计层面上我们才能真正理解法律责任的意义。因为,毕竟法律是以调整社会关系为己任的。实质上,关于法律责任问题,社群主义既不赞成基于自由意志论的法律责任理解,也不赞成以行为或者行为者为中心的法律责任理解,他们赞成社会责任论。

再次,法治必须维护社群和共同体赖以生存和发展的文化根基和共善标准。

塞尔兹尼克认为,法治最重要的意义就是通过法律维持一种合法性文化的根基。(菲利浦·塞尔兹尼克,2009,第106页)即使是美德传统最坚定的捍卫者麦金太尔也不否定法治在维护社群文化根基中的不可替代的功能。他认为:“我的论证绝没有提供——更不用说隐含——任何充分的理由来否认某些形式的政府的必要性、合法性;我的论证所要标明的是,现代国家并不是这种形式的政府。从我论证的前几部分应该可以看清,美德传统与现代经济秩序的各主要方面——尤其是它的个人主义,他的贪得无厌和它的将市场价值观抬高到社会的核心地位——格格不入。而现在变得明了的是,美德传统还包含了对现代政府的一种拒斥。这并不意味着,只有在政府中并通过政府来完成的那些仍待完成的任务并不太多:法律的统治——就其在现代国家中是可能的而言——必须得到维护,非正义与不正当的伤害必须得到认真对待,宽大慷慨必须得到践行,自由必须得到捍卫,所有这一切有时唯有通过政府制度机构的运作才有可能。然而,每一项特殊的使命,每一项特殊的责任都必须靠其自身的功过来得到评价。现在系统的政治观,无论自由主义还是保守主义,无论激进主义还是社会主义,从一种真正忠于美德传统的观点来看,都必须被拒斥,因为现代政治本身以其制度性的形式表达了对于这一传统的系统拒斥。”(A.麦金太尔,2003,第324—325页)麦金太尔是如何得出这种结论的呢?

麦金太尔并不一般地反对法治,他也不可能不知道作为美德传统主要来源的亚里士多德和黑格尔都是法治主义者。麦金太尔所反对的是建立在自然权利基础上的自由主义法治及其制度安排。他认为,作为自由主义法学基础的自然权利既不诉诸神性法律,也不诉诸成文法。自然权利说的本质是,无人对我拥有权利,除非他能举出某项契约,证明我签订了它,他履行了该契约载明的他的义务。说我在某方面有权利,只不过说无人能合法地干预我,除非他能证明他在这方面对我拥有权利。由此,自然权利说的作用,就在于规定任何想要对我提出要求的人都必须遵守的条件。而且,这里说的任何人包括国家。由于自然权利的本质是经济上的交易观念嵌入到法律之中,因此,人与人相遇于竞技场,自由市场经济的现金交易关系和日益集中的国家权力,二者合力摧毁了赖以确立传统的合法性的社会纽带。(A.麦金太尔,2003,第210—213页)不仅如此,他认为自然权利确认的个人主义与新教的结合彻底摧毁了传统生活方式。他认为:“在某种程度上,脱胎于新教的资本主义的个人主义的兴起瓦解了传统的社会生活方式,这使社会生活的现实原理——那些蕴含在传统词汇中的准则,使得职责和幸福之间的所有联系都逐渐地断裂了。结果是对道德词汇的重新解说。幸福不再是那支配着生活方式的准则所理解的满足,而是依赖于个人心理学来界定。”(A.麦金太尔,2003,第225页)在麦金太尔看来,自然权利赋予个人无限权利,道德和法律不是个人欲望满足的尺度,相反,法律和道德必须以个人欲望的满足为尺度。这样导致了欲望的个人主义彻底摧毁了社会生活方式中的责任。

麦金太尔在对自由主义法治观念的批判过程中分享了保守主义的法治观。欧克肖特的法治观充分体现了这一点。他认为:“‘法治’这个词确切地理解,指一种已知的、非工具性的规则(即法律)的权威道德的联合模式,他将在做自我选择时同意限定条件的义务强加给所有在他们权限内的人。这种联合模式可以无理地打上‘墨守成规’的标记,人们可以认为其他联合模式更有趣或者更有用,但我认为这种模式是法治应有之义。就像所有其他的联合模式一样,它是一种抽象的角色关系——只就他们一样无例外地是相互负有义务的主体而言的人。”(迈克尔·欧克肖特,2004,第170—171页)欧克肖特认为,法治的关键在于通过相互义务的制度设置维护一种已知的道德联合,这正是社群主义者所要表达的法治观念。

社群主义对新自由主义的批判在很大程度上受到丹尼尔·贝尔《资本主义文化矛盾》一书的启发和鼓励。(徐大同,2001,第93—100页)贝尔认为,自由主义的个人主义在西方发展的结果必然会以与集体目标之间的矛盾而告终,这一矛盾是自由主义的个人主义发展的必然逻辑。摆脱这一矛盾的根本出路在于重构公共社区,他称之为公共家庭。(丹尼尔·贝尔,2007,第185—186页)贝尔所确认的对自由主义批判的基本立场、逻辑、框架和发展方向几乎全部被社群主义所接受。社群主义在对自由主义的批判几乎都是贝尔逻辑的展开。但在政治领域,《资本主义文化矛盾》对于自由主义政治哲学的批判主要限于放荡主义的民主化问题,其对法治的批判缺乏深刻性,受到社群主义对自由主义法治批判的影响,贝尔也认识到他在这方面批判的不足,故他在1996年版的后记中进行了大量补充。他认为:“法律和道德的分离在经济王国才有着最大影响。法律应该很规范,很程序化,并不是附属之物,它和道德的分离意味着国家不会干预谈判双方拟定的经济契约。这是19世纪后半叶,最高法院在大法官斯蒂芬·J.菲尔德授意下制定的一系列法律所依据的原则。”(丹尼尔·贝尔,2007,第297页)在批判自由主义法治观问题上,桑德尔的贡献是不可忽视的。1996年,他在一系列讲座的基础上逐步提炼出美国的程序主义新传统和共和主义的悠久传统之间的互竞问题。(迈克尔·桑德尔,2008,第4—7页)

社群主义对自由主义悬搁法律责任的指责在哪些方面被自由主义者所认同呢?自由主义的重要辩护者威尔·金里卡认为,社群主义对自由主义的强的批判是没有根据的,而社群主义对自由主义弱的批判与新自由主义的主张之间并不冲突。但是,他仍然认为自由主义的逻辑并没有在新自由主义中得到很好的阐述,尤其是在对少数群体文化权利的维护方面。他认为:“我对自由主义以一种冷漠的或者充满敌意的方式对少数群体文化的集体权利做出的回应感到不安。在所有情况下,核心的争辩都已经由于缺乏对社群和文化的自由主义说明的一系列讨论而受到损害。”(威尔·金里卡,2005,第1页)社群主义对自由主义悬搁法律责任的职责并非无中生有。

那么,社群主义者如何在法治中提升法律责任呢?对此问题,社群主义者主要是围绕德沃金关于最高法院的功能来讨论的。在这一问题上,社群主义在立场和策略上犹豫不决。贝尔认为最高法院自19世纪后半叶开始,最高法院就采取价值中立的方式从根本上悬搁了法律责任问题,但他没有讨论最高法院是否可以转向的问题。桑德尔通过对大量典型判例的研究认为,最高法院是在二战以后才逐步形成价值中立原则的,同时,他认为在此之前最高法院所坚持的原则是共和主义的,他暗示最高法院应该重返共和主义的原则,提升法律责任的品质。作为二战后社会学法学的重要阐释者,塞尔兹尼克实际上是赞同桑德尔德主张的。麦金太尔认为现代社会不可能在道德问题上达成真正的共识,他的这一思想源于贝尔关于资本主义文化矛盾的主张,但是,他仍然认为:“最高法院的功能之一,必须是通过展示一种体现在其判决的不偏不倚之中的公正性,而在信奉互竞的、互不相容的正义原则之互竞的社群之间媾和。”(A.麦金太尔,2003,第322页)社群主义者并没有对德沃金所推荐的最高法院绝望,相反,他们承认最高法院应该积极履行自己的社会责任提升法律责任,维护社群赖以生存的文化根基的合法性。

三、责任伦理的规范化

在美德与法律所确认的责任之间是否还有增进个人和社会责任的第三条路径的问题,社群主义者并没有进行仔细识辨。但赞成社群主义的自由主义的塞尔兹尼克将这一问题明确提出来了。塞尔兹尼克认为,在社群主义中引进韦伯的责任伦理观念具有重要意义。

韦伯在讨论政治与道德的关系时,对伦理取向的行为分为“信念伦理”和“责任伦理”两种类型。他认为:“我们必须明白一个事实,一切有伦理取向的行为,都可以是受两种准则中的一个支配,这两种准则有着本质的不同,并且势不两立。指导行为的准则,可以是‘信念伦理’(Cesinnungsethik),也可以是‘责任伦理’(Verantwortungsethik)。这并不是说,信念伦理就等于不负责任,或责任伦理就等于毫无信念伦理的机会主义。当然不存在这样的问题。但是,恪守信念伦理的行为,及宗教意义上的‘基督行公正,让上帝管结果’,同遵守责任伦理的行为,即必须顾及自己行为的可能后果,这两者之间却有着极其深刻的对立。”(马克斯·韦伯,1998,第107页)塞尔兹尼克将韦伯的责任伦理引入到社群主义的责任框架之中,他讨论了法律责任在提升个人和社会责任时的不充分性;讨论了责任的内在化对于提升个人和社会责任的极端重要性;讨论了私德与公德的责任伦理维度;讨论了私德与公德在责任伦理约束下可能取得富有成效的结果。(菲利浦·塞尔兹尼克,2009,第28—37页)但从文献的查证来看,他忽视了将责任伦理引入政治哲学领域并作出精细分析的托马斯·内格尔(TomasNagel)的重要贡献,也拒绝提到富勒在法律与道德的关系探究过程中对公道分类的贡献。因此,他将责任伦理引入到社群主义领域显得贡献极少。在此,我们将讨论内格尔对社群主义的自由主义可能的贡献。

托马斯·内格尔用分析哲学的方法研究了私人道德与公共道德、信念伦理与责任伦理之间的连续性与非连续性,以及如何克服他们之间的非连续性问题。私人道德与公共道德是自由主义的一个基本分界。自由主义者一般主张应该将私人道德与公共道德区分开来,以便确定不同领域的规范。信念伦理与责任伦理是韦伯针对政治学家提出的一种分类方式。韦伯认为,政治领域中的信念伦理与责任伦理都是指导政治行为的公共道德准则。信念伦理是一种关注目的的实践伦理类型,而责任伦理是一种关注后果的实践伦理类型。他希望提醒人们警惕政治浪漫主义和政治理想主义暗藏的陷阱。(马克斯·韦伯,1998,第105—177页)他的这一分类方式来源于他对行为合法性的两种类型的认识,即目的合乎理性与价值合乎理性的分类。(马克斯·韦伯,1997,第56—57页)内格尔对公共政治实践领域的道德问题进行了精细的分析,他试图在公共政治的实践领域中将私人道德与公共道德、信念伦理与责任伦理之间的非连续性连接起来,借以克服理论与实践、规范与功能之间的非连续性。实际上,他的理论既包含了洛克的规范普遍化与功能性领域中的规范个体化成分,也包含了孟德斯鸠宪政机制论将情景置于相互性行为者的主体间关系的考察成分,还包含了韦伯的信念伦理与责任伦理的转化技术。

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