江国华 刘文戈
引言
“9·11”事件发生后，美国政府采取一系列措施打击恐怖主义活动，对外采取军事手段打击恐怖分子活动基地，对内则通过立法、执法等手段打击、遏制和预防本土的恐怖主义犯罪活动。在这些反恐立法中，影响最大、最有代表性的莫过于《美国爱国者法》（下文简称《爱国者法》），这部法律打破了安全与自由之间既有的平衡，并对美国宪法所确认的正当程序等宪法原则产生了强烈冲击，影响了美国的基本宪政架构。本文通过分析《爱国者法》与正当程序原则之冲突及机理，对其进行程序性反思，探讨反恐语境下国家安全与人权保障的冲突与衡平及如何维持宪法在危机时的运作。
一、《爱国者法》与正当程序原则之冲突
正当程序原则是在司法实践中从美国《宪法》第5修正案和第14修正案发展而来的宪法原则，“表示规范的正规的执法的法律概念。正当程序建立在政府不得专横、任性地行事的原则之上。它意味着政府只能按照法律确立的方式和法律为保护个人权利对政府施加的限制进行活动”。根据美国宪法规定，正当程序保障的对象是“任何人”，其所保障的权利范围包括：公民人身及其财产有不受非法搜查、扣押、监禁的权利；要求司法审查的权利；沉默权；不受双重危险的权利；要求获得大陪审团审查的权利；正当程序权利；接受公正、迅速审判的权利；获得律师帮助权；接受陪审团审判的权利；获悉关于指控之性质和理由的权利；与证人的对质权；有以强制程序取得有利于自己的证据的权利。正当程序原则及有关制度将国家的权力控制在一定的限度之内，彰显了对公民宪法权利的保护。
“9·11”事件后，美国政府迅速地以立法形式将反恐斗争付诸实施。
事件发生后的第8天，司法部长阿什克罗夫特就将《爱国者法》的初稿提交国会审议，在经过不到一个月的辩论后，在国会两院均以高票通过，2001年10月26日由布什总统正式签署，《爱国者法》成为美国历史上第一部专门针对恐怖主义的法律。该法律的副标题为“法案旨在阻吓和惩罚发生在美国和世界各地的恐怖主义行为，并加强法律执行中的调查手段等”，明示这部法律的主要目的在于赋予执法部门更大权力来预防侦查和打击恐怖主义。经过近年的实施，《爱国者法》与正当程序原则在规范和价值两个层面产生了强烈的冲突，下文详述之。
（一）规范性冲突
《爱国者法》全文共342页，包括156个条款，涉及反恐手段、程序、机构等各方面，布什政府随后颁布的其他政令基本都在这个框架内。法案在一定程度上起到了遏制和预防恐怖主义的作用，其中的大部分条款虽直接针对恐怖分子，但也影响到了其他公民，挑战和冲击着美国宪法正当程序原则下的各项法律规范，逐渐侵蚀宪法赋予美国公民的宪法权利。
保障对象方面，《爱国者法》对正当程序原则进行了限制，使得许多因为涉嫌恐怖主义活动的人无法得到宪法和法律程序的保护。第219条允许国务卿只要发现某些团体中的人员卷入与恐怖活动有关的行为，就可以将这一团体定性为恐怖组织；总统有权将美国公民定性为“敌方战斗人员”而不享有战俘权利。法律的规定实际上导致嫌疑人不仅难以得到律师帮助，甚至不被允许了解自身案情的相关信息；第808条还将任何涉及现行联邦刑事法律的暴力犯罪纳入“国内恐怖主义行为”范畴，这种模糊界定恐怖主义犯罪的规定可能使得刑事罪嫌疑人因被错误定性而剥夺正当法律权利。《爱国者法》不仅让恐怖活动嫌疑人无法享有正常的审判程序，而且使一些外国人原本享有的权利也被大量剥夺，如第412条允许司法部长在不必出示与恐怖活动有关证据的情况下，将可疑外国人拘留7天；允许其将非美国公民和移民无限期拘留，而对方只有每半年一次提出要求复审的权利，但仍需由司法部长做出裁决。
程序要求方面，《爱国者法》对正当程序原则进行了简化，并赋予联邦行政部门以自由裁量权，政府据此可以从自身行为便利或官员个人倾向考虑做出裁定，削弱了对公民权利的保障。第206条允许针对个人进行随时窃听，而在以前如窃听家庭、单位和移动电话需要分别申请许可证；第216条规定政府在不确知正被跟踪的对象其身份和所处位置的情况下，可以要求法官批准使用各种手段监控其网络记录、电子邮件和电话内容，这也适用于刑事犯罪；第505条规定政府可以使用被称为“国家安全信函”的权力去获取敏感个人信息，执法部门不需出示适当理由，不需接受即使非常宽泛的司法审查，信函接受者也不得向第三方透露有关信息；第806条规定政府只要认为有涉及国内恐怖活动，就可以扣押个人或组织财产而无需事先通知当事人。这些规定可能造成守法公民在不知情的情况下遭到以反恐名义进行的秘密调查，公民合法财产可能因此受到以反恐名义进行的侵害。
《爱国者法》还削弱了司法制衡的作用，以降低宪法为联邦执法部门获取搜查和扣押令所设立的门槛，增加执法中的随意性，公民权利可能在不觉中受到非法侵犯。第210条和第211条规定执法部门可以在未经司法审查的情况下要求电脑和网络运营商提供客户的详细信息；第507条规定司法部长和司法部高级官员可以要求学校公开公民的教育记录而不需经法院和本人同意。在公民获得律师帮助的权利中，与律师之间的秘密谈话和秘密通信是极为重要和关键的一项，但2001年10月30日司法部根据《爱国者法》所颁布的一项命令，允许联邦监管人员在许多情况下，对犯人与其律师之间的通信和谈话实施监视和监听，只要司法部长确认对犯人利用与律师及其助手之间的交流来促进暴力或恐怖犯罪存在着合理的怀疑即可。
2005年，一位女律师斯蒂兰特为一位有过前科的埃及伊斯兰教团体的精神领袖辩护而被控密谋提供和隐瞒恐怖活动、提供和隐瞒对恐怖活动的实际支持、密谋欺骗国家、虚假陈述等罪名，控方证据基本都是政府对斯蒂兰特会见当事人等活动进行的录音、录像和窃听。同年2月10日，斯蒂兰特被判罪名均成立，同时法庭也裁决法律助理和翻译有罪。指控斯蒂兰特的司法部长冈萨雷斯说：“这一裁决发出了一个清晰明确的信息，那就是司法部门将对恐怖活动的实施者和帮助者予以同样的打击。”
（二）价值性冲突
《爱国者法》在制定过程中就争议不断，当时唯一对法案投了反对票的民主党参议员拉斯·范格德就这样表述他的理由：“如果通过这样的法案，那么恐怖分子不放一枪，就已经赢得这场战争了。”正当程序原则的宪政价值体现在控制权力和保障权利两个方面，而“9·11”事件后美国人重新作出了价值选择，通过《爱国者法》对程序作出修正，使得有效打击恐怖主义成为第一要务，使正当程序原则的宪政价值受到了空前挑战。
现代宪政国家一个典型的特征就是首先要对国家公权力的配置和运行机制进行严格的规范化和有序化，而这个目的的实现，正当程序的作用必不可少。程序已被视为实现“有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威、有进取的保守这样一种社会状态的最重要的基石”。
近代西方以洛克、孟德斯鸠等为代表的自然法学者率先提出了实体控权理论，并在美国宪法中得到实现。尔后以麦迪逊为代表的美国宪政体制的设计师们，以修正案的方式将“正当程序”载入宪法条文之中，初步形成了以“程序控制权力”的制度雏形。20世纪晚近，新宪政论者指出了古典的控权理论存在的弊端，提出了以“程序控权”为核心的新宪政论，认为“一般的宪政只不过是在正当程序概念普遍化过程中的更进一步而已。它旨在以多种方式限制权力，并且提供保护使个人免遭一切形式的专横权力之害。其明显特点是它要求在实质的、程序的和形式的考虑之间求得平衡”。程序使参加者都有平等的表达机会和自由的选择机会，同时也使责任范围更明确，这种可以向外部社会开放的负责体制、归责方式也会限制恣意。《爱国者法》从制定到实施无不体现着放松权力控制的价值取向。立法过程匆匆而就，法案仅仅经过一个月的辩论，就以高票通过。法案的条款旨在放松程序控权，将传统的程序控权以及通过司法审查而进行的分权制衡控权排除在外。
保障人权是任何一项宪法原则的终极价值所在。宪政国家的价值前提首先建立在对人的基本权利认可的基础之上。对于人的基本权利，国家在任何时候都不得以任何非法的借口和理由随意剥夺、侵犯。而宪政的要义也集中体现在防范、约束专横的国家公权力，使其先天具有的侵犯性、扩张性和腐蚀性难以找到施展魔力的空间，借以维护权力与权力、权力与权利之间的平衡，从而最大限度地维护人的尊严和权利不被非法侵害。“宪政是发展人权的手段，没有宪政实践，人权的保障就只能停留于宪法条文的静态之中，而不可能表现在公民的实际享有之中。”对于《爱国者法》的司法实践而言，许多相应的程序和做法显然不能让人们从直觉意义上看到被裁判者受到公平、人道的对待，更不可能产生一种受尊重的感觉，从而很难使得他们自愿接受裁判的结论。反恐措施危及程序正义对人身自由权的保护，使得酷刑及非人道待遇大行其道，使得被追诉人的基本人格尊严受到侮辱。《爱国者法》的许多规定，违背了任何人在被定罪前应当被推定为无罪的基本程序正义理念，一旦被贴上“恐怖分子”嫌犯之标签，便不再受到最基本的自由权利保障。反恐措施使得程序正义对公民隐私权的保护被大大削弱。如广泛适用国外情报监控令，放宽对监听、搜查的限制等措施，无疑将深层次地侵入个人的私生活和思想领域。反恐措施也使得移民和外国人的人权保障游离于程序正义之外。人权本不分贵贱，无论是美国人还是移民或是外国人都应当享有作为人的最基本的尊严与权利，对于移民和外国人的歧视性政策显然是对法治的背离。
（三）冲突之机理
从《美国法律辞典》的界定来看，正当程序原则的概念至少包含以下的内容：一是正当程序原则的目的是保障个人权利，这种权利在美国宪法中被概括抽象为“生命、自由和财产”；二是正当程序的限制是针对政府行为和政府权力；三是限制的方式是通过法律确立的原则和程序。正当程序原则是通过程序的控制和检验，实现对权利的保障和权力的限制。就心理层面来说，危机发生时无论是社会大众或是政府基于对未来未知恐惧的心理都有可能做出不理性的行为，不论是立法机关所制定的法律或是行政部门的行政措施都可能在这种恐慌的状态下做出错误的决定，造成难以弥补的错误，不免与正当程序原则产生冲突。
从紧急权的行使与宪法之间的关系而论，由于美国联邦宪法中并没有明文规定在国家面临紧急时政府应该如何行使权力的条文，只有几个条文说明了国家面临危机时可以采取的响应方式，例如《联邦宪法》第1条第9项规定“不得中止人身保护状的特权，除非发生叛乱或入侵时公共安全要求中止这项特权”，以及第1条规定国会有宣战权以及第2条第2项有关总统统帅军队权力的规定有概括性规定之外，并没有其他可以允许行政部门偏离原本宪法架构行事的渠道。美国政府对于恐怖攻击定位为“战争”的发动，因此主张行政部门享有处理战争以及外交事务的“固有权”（inherent power）或是战争权，在国家面临危机的时刻政府为了国家安全的利益而不得不做出逾越宪法和法律规定的措施。
