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第13章 利益(1)

在任何政府设计中,最大的便利就是确保稳定、正直而不偏不倚的法律执行。

——《联邦党人文集》,第七十八篇

在希腊神话中,特弥斯(Themis)是一位蒙着眼睛、不偏不倚的正义女神。她手持天平权衡冲突,手握宝剑施行法令。这一生动的比喻在罗斯科·庞德的法理学中得到最充分的展开:

我们都需要地球,都有大量的愿望和要求需要满足。我们有那么多人,但却只有一个地球。每个人的愿望不断地与邻人相冲突或者相重叠。因此,不妨说这是一个任务艰巨的社会工程,它的任务是创制维持生存的物资和满足人们愿望和要求的手段——人们共同生活在被政治所组织的社会里,即使物资、手段无法满足人们的全部主张,至少也应当尽可能人人有份。这就是为什么我们说法律的目的在于正义。我们不是说正义是一种个人美德,也不是说正义就是人们之间的理想关系。我们是说一种政体,一种关系的调整和行为的规制:使维持生存的物资成为满足人类享有物质和采取行动的手段,在最小摩擦与最少浪费的情况下尽可能人人有份。

依庞德之见,法律体系评价的方式首先是实用:在现代法律的全部发展过程中,法院、立法者和法学家,对于自己正在做的事情很可能没有清晰的理论认识,而是受一种以实用为目的的、清晰本能的指引,他们一直从事寻找实用的调和方式,即使不可能更多,也至少找到相互冲突与重叠的利益的实际折中与妥协。

第二种评价的方式参照了庞德有关权利义务的假定,这是所有法律秩序都努力达到的目标:

在文明社会里,人们必须能够假定,(1)他人不会对他们进行有意的侵犯;(2)他们可以为善意之目的而控制自己所发现、获取和占用的东西、自己的劳动创造物;(3)与他们进行一般社会交往的人将依良好诚信行事;(4)从事某种活动的人将以应有的注意,不给他人造成不合理的损害;(5)执掌易于失控、逃逸而为害之物的人,将约束它们不超出适当的范围。

庞德所考虑的第三种评价方式更加多样而分散,他认为,一个社会中起作用的法律体系反映了社会的总体文化、方向和目标。在庞德的时代,美国社会正从自耕农的价值观向集体的、城市工业的价值观转变,庞德由此提出了一种正义理论(减少浪费),一种冲突来源理论(匮乏),一种法律体系作用阐释(裁判相互抵触的主张和利益),一种变更理论(重新承认以往未被确认的主张),一种关于如何评价各种主张的理论(通过经验、有关权利义务的假定,以及在法律体系中法官们将什么视为起作用的社会总体价值取向)。

罗斯科·庞德历经的职业生涯有法官、学者和哈佛法学院院长,他拥有巨大的影响力。他对法律体系如何起作用,以及法律体系中的法律人角色的理解,没有遇到过真正的质疑。不过,马克·加兰特尔(Marc Galanter)在《法律与社会评论》(Law&Society Review)发表的文章却是对庞德理论的挑战。

第一节富人优先

一、当事人的类型

绝大多数对法律体系的分析都是从规则开始的,然后透过制度设施了解这些规则在当事人身上所起的作用。我想要把这个程序倒转过来,从望远镜的另一端看出去,思考当事人之间的差异对制度运行方式可能产生的影响。

由于能力、法律状态、资源占有等方面的差异,使社会上一些人有许多机会利用法院来提出或者捍卫某些主张;而另一些人则少有这样的机会。据此,我们可以将社会上的人分成两种权利主张者:偶尔诉诸法院的“孤注一掷”者(one-shotters),简称OS;长期从事相似诉讼的“职业玩家”(repeat players),简称RP。离婚案件中的夫妇、交通肇事的被害人、刑事被告人,都属于OS;保险公司、公诉人、信贷公司,都算是RP。显然,这是一种简单的划分,有些情况是处于中间地带的,比如职业犯罪人。

典型情况下,RP是一个较大的单位,在任一给定的案件中,赌注都是较小的;通常情形下,OS都是些较小的单位,案件的结果就是赌注,这个赌注是很大的。对伤害案被害人和刑事被告人而言,案件的结果可谓是利害攸关的。但是,OS又可能遇到另一问题:他们的主张是如此微不足道和不可操作,以至于强制实现这些权利主张肯定是得不偿失的,比如受缺斤短两损害的消费者面临的就是这种情况。

可以想见,在诉讼游戏中,RP的玩儿法与OS是大不相同的。考虑一下RP的一些优势:

1.由于以前干过这事儿,RP们都有先一步的智慧,能够筹划下一次的交易,并且建立一个记录。出具格式合同,要求证券保证金等,都是RP干的事。

2.RP们发展出一套专门技术,并且预备了一批专业人士。他们享受着规模效益,因而节约了每一案件的初始投入。

3.RP们有机会与现行制度发展有益的、非正式的关系。

4.RP必须建立并维持一个作战者的信誉,他的利益就在于“讨价还价的名声”,而这种名声又是他奠定讨价还价有利地位的资源。

5.RP们可以碰运气。争执的事项对于OS越是重大,他们就越是可能采取“极大中的极小”战略,也就是将最大损失的可能性最小化的博弈原则。对RP们而言,一旦赌注相对较小,他们就可能采取长期利益最大化战略,甚至不惜在某些特定案件中付出最大代价。

6.RP们不仅在切近利益上碰运气,而且在规则形成上做文章。他们可以运用游说等方法扩展资源,影响相关规则的制定。

7.因为眼前结果利害攸关,OS是不关心未来相似诉讼结果的;而对于RP而言,任何可能对未来案件结果有所影响的东西都值得追求。对于任何玩家来说,赌注越大而重玩的可能性越小,他就越是不会关心那些指导未来同种情形的规则。比如争夺独生子女监护权的父母,职业拳击手起诉国税局,面临死刑的罪犯。与此相反,玩家在当前案件中的赌注虽然很小,但却有一系列相似情形作为远景,就会对法律的状态更感兴趣。国税局、收养机构、公诉人都是这样的玩家。

因此,如果RP热衷于在一系列案件中将切实利益最大化,他就可能情愿出卖个案的切实利益,以换取规则利益或者将规则损失最小化,因而一旦RP预见到会有不利的规则后果,他就会寻求“和解”。RP们既然期待着一再的诉讼,就会选择那些他们认为最可能产生有利规则的案件去起诉或者上诉。相反,OS们宁愿要一个切实的利益,也不要一个生成“好的法律”的机会。因此可以预期,那些能够影响未来案件结果的“先例”会相对倾向于RP,要点仅仅在于,RP有较多的机会启动有前途的先例,并且阻止不利于己的先例。

8.由于有专门的经验和技术,RP们更有能力分辨哪些规则更有渗透力,哪些规则只不过是象征性的承诺。RP们可能集中投入资源,以促进规则的变革,并产生不同的切实结果。他们能够用象征性的失败换取切实的利益。

9.既然渗透力有赖于当事人的资源——知识、勤勉、专门服务和金钱,RP们更容易投入匹配的资源,以确保有利于他们的规则的渗透力。

这并不是说RP就等于富人——就权力、财富和身份而言,也不是说OS就等于穷人。在美国的背景下,绝大多数的RP的确比绝大多数的OS更加庞大,更加富有,更有权势。显然也有例外,有些刑事被告人虽然是OS,但却可能非常富有。

可以设想一些涉及OS和RP不同组合的典型,制作一个表格,填充一些熟知的、大致符合美国情况的例子。

这里绝大多数是离婚和认定无行为能力的案件。绝大多数(比如90%的离婚案)都属于非争讼性质。其中有相当一部分实际上是伪装的诉讼,也就是当事人之间以及代理人之间借助审判名义进行的和解。这个方格中的真正诉讼通常发生在关系密切的当事人之间,他们为了一些不可分割的利益而争斗,通常带有不顾一切的非理性色彩。案件诉诸法院的时候,他们的关系已然破裂,他们的行为也很少符合日常模式。这样的当事人都是工具性地援用法律,他们对裁决本身非常关注,而不大重视法律的长期状态。这里很少有上诉,也很少有技术鉴定。法律原理与人们的习惯和公众的态度可能是非常遥远的。

方格Ⅱ:RP对OS

这个方格中包括了绝大多数真正的诉讼。法律被用于当事人日常的权利主张过程,而这些主张的制造,对他们来说就是一种经常性的商业行为。这些案件通常都是标准化的大生产,对于正式的审判,人们很少投入个别化的关注,很多这样的案件都进行了非正式的和解,以求得想要的诉讼结果,并减少风险、成本和延误。

方格Ⅲ:OS对RP

这里都是不常发生的案件,除了人身伤害案件以外。人身伤害案件的独特之处在于,它有一笔应急费,使当事人容易进入诉讼领域。在交通肇事伤害案中,诉讼就像在例行公事,而和解也极为接近可能的诉讼结果。在人身伤害案件之外,方格中的诉讼通常代表着某些OS的企图,也就是,借助外界的帮助,制造对于某一组织的压力。OS曾与这个组织打过交道,但现在处于关系破裂的边缘,比如被解雇的职员或者被取消资格的经销商。

方格Ⅳ:RP对RP

可以想见,方格IV中的诉讼是很少的,因为两个RP在不断博弈过程中,都期待持续的互惠交易,这种期待将会引起非正式的双边控制。这种情况可以通过对商人交往和劳动关系的研究得到印证。正在努力设立的工会,以及正在努力阻止工会设立的管理层,在处理讨价还价的伙伴之间的交易时,都越来越少地延请官员参加。具有互惠关系的单位之间,在法庭上并不调整它们的差异。在依赖第三方解决纠纷的场合,采取的形式可能大大不同于官方制裁,采用的规则是内部的而不是官方的。

然而,这里有一些特殊案件。首先,有这样一些RP,他们寻求的不是进一步的切实利益,而是对基本文化信仰的裁判。例如,那些为教堂与州府的诉讼提供赞助的组织,它们作为RP所争执的是价值差异(谁是正确的)而不是利益冲突(谁得到了什么),因而这类案件很少有和解的倾向,也很少有发展私下解决纠纷机制的基础。

其次,政府是一种特殊的RP。由于法院可以通过有关公共政策的权威解释,重新定义政府机构有关利益的概念,政府作为当事人就更喜欢在法院之外形成决定,而它的对手可能更愿意把政府拉上被告席,以期确保目标的转换。

另一种特殊案件是在两个不常打交道的RP之间进行的,比如两家保险公司互为原被告的案件。在政府与垄断组织的对抗中,双方是如此紧密地纠缠在一起,以至于非正式的控制力量受到限制。在这里,它们的相互束缚又不足以控制各自的进攻手段,它们都是无路可退的。一次性的大买卖落空了,剩下的都是些边缘性的冒险。

在这些基本假设的基础上,我们勾勒出诉讼的总体轮廓和与之相关的各种因素。方格II中的诉讼总量最大,方格III中的诉讼最少。这两个方格中的诉讼绝大部分都是大规模的、日常性的纠纷过程,它们发生在陌生人(没有持续的互惠关系)或者离婚者之间——这样的当事人之间能力是不均衡的。一方当事人是官方组织的“专业人士”(以此谋生者),他们享有战略优势。双方当事人之间的关系是由官方的规则建立和界定的,在诉讼当中,这些规则会因为交易成本和对优势的选择性运用而大打折扣。另一方面,方格I和方格IV中都是些不常见的但却更具个人色彩的诉讼,当事人之间能量相当,过去或现在有持续的、多层次的关系,并且附带着非正式的控制。当这种关系失去未来价值的时候,当双方试图裁决相互冲突的价值观的时候,诉讼就出现了。

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