我本想冷静而客观地写作，但我做不到；愤慨与同情不断渗透进来。或许这并不奇怪，因为死刑不仅是一种统计与权便，也是一种道德与感受。
——阿瑟·库斯勒：《反思绞刑》，1956年
即使是一个单纯的童话故事，也有关于老鼠和南瓜、仙姑和公主正确举止的一般规范。
——卡尔·卢埃林：“规范的、合法的与法律的工作”，1941年
对于任何事物，包括法律，研究它的价值关系一般都是不受恩宠的。不愿考虑价值问题，部分地归因于相对主义。它有粗疏与复杂两种形式。粗疏的相对主义在这样的对话中可以捕捉到，一个人打断对方说：“这个吗，要看你的观点如何了。”有时，拒绝讨论有争议的观点，非常相似于一个小镇上的外交家虔诚的声明：“有两个问题我从不讨论——政治和宗教。”强调这一论点，可能是深恐自己暴露于伴随价值探究过程的心理危险。
复杂的相对主义的典型是院士们的论点：所有的价值都是有情境的，换言之，都有赖于时间和地点。既然有了这样的结论，一些院士不再苦苦细究各种情境、时间、地点及与之相应的道德，而是放弃所有的探询，排除必要的思考。不仅如此，院士们通常主张，研究（好的研究）是（应当是）价值无涉的。除了没有认识到这一主张本身就包含着价值判断——像括号里的内容所显示的那样，这一信条还导致学者们心理准备不足，加剧了已经广泛存在的、作为学院派特征的反伦理和反政治的偏见。
律师们也不能幸免于相对主义和价值无涉的压力。法科学生所受的混杂的先例原则教育，教导他们说案件的任何方面都是有意义的，都能进行有效的论争。执业律师则积极地在任何地方为任何委托人的任何事业去论争，这样做有时会极大地使社会受益，但在最坏情况下也使法律执业中的价值范畴被忽视。
总体上背离自己过去的观念，会腐蚀律师的自我价值感，并助长令人烦恼的幻灭感，这是许多刚开始从事法律实务者经常感觉到的。白天为环境污染者辩护，夜间阅读塞拉俱乐部(Sierra Club)的杂志，这样做并不容易。
在司法过程中，一旦技巧和工艺占了统治地位，就会导致文牍主义的结果。对于所有遭遇这一结果的人来说，都是一件可悲的事情。法国法理学家加奎·埃吕尔认为：
司法机构已不再承担寻求正义或者创制法律的责任，它只承担适用法律的责任。这种作用可以纯粹是机械的，不需要哲人或者有正义感的人，需要的只是一位优秀的技师。他明了技术原理、解释规则、法律术语，以及推演结论和发现答案的方法。
因为绝大多数有争议的案件是有情境的，并且充斥着价值问题，所以有关相对主义或者价值无涉的表述都是文不对题的。价值问题在可能的情况下必须得到解释和论证，或者必须得到充分的讨论。随着有关价值问题辩论的展开，一种社会的紧张状态出现在规则与价值之间，迫使判决者为了预见未来而将现在与过去结合起来。卢埃林透彻地描述了某些有争议案件的作用：
有争议的案件，或者使学科训练无用武之地，或者使不羁的个性开辟着新的行动之路，或者使古老的制度受到新生力量的拷问。有争议的案件创制、打破、扭曲或径行建立了一条规则、一项制度、一个权威。当然，也并非所有有争议的案件都是如此，它们之中也有微不足道者，也有自古至今都存在着的平庸的法律货色。在社会生活之中，如果文化的紧张状态、新生的权力模式、古老的安全需要、自相矛盾的目的和有关正义的各种观点，都公然纠缠在一起，那么，这一切都将集中体现于有争议的、纷乱复杂的案件中。
要认真对待那一直困扰价值追寻的众多困难，这一话题如何简要地开场而又不满足于经典中“己所不欲勿施于人”和“爱邻里如爱自己”的训诫？可以采取两种方法：关注职业主义与价值是如何相互联系的；关注法律体系是如何处理那些提出深刻价值问题的案件的。
第一节让弱智者绝育
库克诉俄勒冈州案[Cook v.State，495 P.2d 768 Or.(1972)]，法官弗利(Foley)：
这是针对巡回法院所作裁定的上诉案，该裁定维持了1971年5月21日“州社会保护委员会”发出的为上诉人做绝育手术的命令：
（2）依委员会多数人的判断，被审查人的情况将使其生育的孩子受到忽视，无依无靠，因为被审查人有精神疾病或者弱智，没有能力提供足够的照顾。
（3）依委员会多数人的判断，被审查人的情况不可能好转到足以避免（2）中所指出的后果。
上诉人，也就是命令中所说的被审查人曾经向一审法院提出请求，判令州政府从精神疾病和弱智中择一作为绝育的根据。庭审法院驳回了她的请求，并且维持了委员会的命令。余下的主张是：俄勒冈州法律的相关条文是违宪的，因为它歧视穷人，违反了州和联邦宪法有关平等保护的条款。该条规定：“委员会的调查、裁决和命令，应以避免此类生育为目的：孩子将受到忽视，无依无靠，因为他们的父母有精神疾病或者弱智，没有能力提供足够的照顾。”
上诉人是一名17岁的女孩，她有严重情绪紊乱的病史。13岁时，她被法院宣布为被保护人，并被带离家庭，因为证据显示，她在一段时间内曾受家人的身体侵害和性侵犯。在过去4年中，她被先后寄养于两个家庭、少年寄宿所、俄勒冈州立医院和州立学校。她的表现波动很大，从持续3个月的稳定期到富于攻击性的敌意——用语言和行动对他人进行威胁，以及自伤和逃跑。她在医院涉及一系列杂乱而冲动的性交，因此有人向社会保护委员会提出了一份请求书。
从上诉人成为法院的被保护人起，就有一位儿童心理学家对她进行跟踪治疗。他的证词显示，即使她可能掌握照顾自己和孩子身体的必要技能，也永远不会有能力提供孩子所需的家长般的指导和判断。他这一结论的根据是：女孩缺乏控制情绪的能力，在心理测试中判断力的分数一直很低，并且有虐待孩子的倾向。他说，由于有脑损伤，即使进行不间断的医疗，她的未来状况还是不会稳定，痊愈的可能性极小。精神疾病和弱智都是作用因素，并且相互交织在一起。
前述制定法为上诉人提供了公费律师帮助，上诉人也获得了充分告知和听证机会。因此，该法符合正当程序条款的要求。现在有必要确定，该制定法是否剥夺了上诉人受法律平等保护的权利。
1927年，美国最高法院支持弗吉尼亚州一项有关绝育的法律。绝育被认为是有利于患者和社会的，因为它使患者不再依赖州的公共机构，能够返回集体并自立自养。
1942年，美国最高法院认为，俄克拉荷马州一项法律因违反了平等保护原则而违宪。该法的目的是防止犯罪特征的遗传，它规定对三次犯有特定重罪（其中一次指控竟然是盗窃小鸡）的人实施绝育。
虽然从字面上看不出对富人和穷人的区别对待，但上诉人争辩说，该制定法实际上仅适用于穷人，因为有钱的精神病或弱智者能够花钱雇佣他人照顾自己的孩子，不会让孩子受到忽视或者无依无靠。
“受到忽视或无依无靠”在该法中并没有定义。上诉人要求我们将其解释为依靠州政府援助，因为制定法的目的就是使政府免于公共负担。俄勒冈州的法律规定并没有涉及父母的经济状况。
州政府对公民福祉的关怀扩展到未来的一代，像本案一样，当有充足的证据显示，即将为人父母者，因其精神疾病和弱智，将不能为孩子提供适当的成长环境，州政府有充足的利益命令实施绝育。
维持原裁定。
★法院竟然认为允许绝育的制定法符合正当程序！一般而言，正当程序意味着一州应以规定的方式行事。美国最高法院说，正当程序包括：得知控告的性质和理由的权利，取得律师帮助的权利，对质和交叉询问证人的权利，不自证其罪的特权，接触庭审记录的权利，以及上诉的权利。有了上述保护，“库克案”中的女孩还怕什么呢？
读本案时，至少有两个模糊之处给我们深刻印象。其一是该制定法的语言本身——“被审查人的情况”、“足够的照顾”、“无痊愈的可能”，等等；其二是谁因绝育而受益。该委员会冠以“社会保护委员会”之名，而法院也说绝育将有益于社会。谁是受益者，铲除的是何种恶害，这一切还不够清楚吗？
在疑难案件中，模糊之处应当从有利于个人还是有利于国家或社会的角度解决？
法院说，该制定法从字面上看不出对富人和穷人区别对待。这可能意味着，该制定法依其文字潜在地适用于俄勒冈州所有的人。
将上述平等观念与道格拉斯(Douglas)法官对我们即将讨论的死刑案所持的观点加以比较：
一条法律如果规定任何拥有超过5万美元的人将免予死刑，它便无异于径直规定只有黑人、未上到小学6年级的人、年收入少于3千美元的人，或者那些不受欢迎的、没有稳定收入的人才会被执行死刑。一条整体看来能够在实践中导致这一结果的法律，与明文规定这种结果同样是卑鄙的。
我们知道，法官在适用死刑时的自由裁量权，使该刑罚被有选择性地适用：如果被告是一个贫贱卑微、缺乏政治保护的人，或者是一个嫌疑分子，或者是一个不受欢迎的少数群体的成员，则自由裁量权助长了对被告的偏见；如果被告处于受到较好保护的社会地位，则自由裁量权能够拯救他们。刑罚随着社会地位的降低而增加，部分原因在于富人在这个国家收买最受尊敬、最为丰富的法律智慧的能力。
第二节死刑是否违宪
弗曼诉佐治亚州案[Furman v.Georgia，408 U.S.258(1972)]，大法官马歇尔(Marshall)：
所提出的问题是：死刑是否属于美国宪法第八修正案所禁止的残酷而非常的刑罚？
弗曼被控谋杀罪，因为当他闯入一户人家被发现时，开枪打死了一位有5个孩子的父亲。另外两个上诉案件涉及暴力强奸罪：杰克逊被确定有罪，他在被害人家中抢劫时，用剪刀指着被害人的喉咙实施了强奸行为；布兰奇也是在被害人家中实施的强奸行为，他没有使用武器，但却使用了暴力。
我们所面对的犯罪行为丑陋、邪恶，应受严厉谴责，它们是赤裸裸的暴行，不能也不应被轻视。我们不是被邀来宽宥这种应受刑罚处罚的行为的，我们仅仅被要求审查施加于上诉人的死刑是否违反了第八修正案。因此，问题不在于我们是否宽宥强奸或谋杀，而在于死刑是否一种“不再符合我们的尊严”，进而违反了第八修正案的刑罚。
我们必须谨慎行事。通过检视第八修正案的历史渊源及过去对它的解释，通过揭示死刑在这个国家的历史和特点，使我们能够以客观、适当、克制的方式回答摆在我们面前的问题。率直迫使我无法忽视这样的事实：这实在是生死攸关的事情，不仅涉及3个上诉人的生命，而且涉及这个国家正在等待执行的其他近600个被判死罪的男人和女人，必须使最终的决定免于任何可能的错误。
什么是残酷而非常的刑罚？在1910年的“威姆斯诉美国案”（Weems v.United States）中，威姆斯被控伪造公文，判处15年监禁，戴着脚镣从事苦役，被罕见地剥夺了公民权，并受永久监视。在决定这是不是残酷而非常的刑罚时，最高法院的结论是：该刑罚过分严厉了。“威姆斯案”成为一个里程碑，它标志着最高法院第一次宣布立法机关为某一特定罪名设置的刑罚无效。
另一个里程碑是1947年的“弗朗西斯诉拉斯韦伯案”(Francis v.Resweber)。弗朗西斯被确定犯有谋杀罪，电刑处死。电流第一次通过他的全身后，由于机械故障，他并没有死。其后，弗朗西斯吁求不被第二次执行死刑。最高法院的5位大法官认为，立法机关采用电刑是出于人道的目的，再次执行可能无意中增加被执行人的痛苦，有违人道的初衷。
1958年的“特罗普诉杜勒斯案”(Trop v.Dulles)是另一个重要案件。特罗普是一位土生土长的美国人，因被军事法院认定战时逃避兵役罪而被剥夺了公民权。首席大法官在强调“残酷而非常”这一用语的内在灵活性的同时写道：修正案的用语含义必须从不断发展的、作为一个成熟社会进步标志的、衡量体面的标准中引申出来。他得出结论：非自愿地失去公民权是过分严厉的。
4年后的“鲁宾逊诉加利福尼亚州案”(Robinson v.California)中，多数票裁定，因“吸毒成瘾”而被判90天监禁，是残酷而非常的。大法官斯图尔特重申，“残酷而非常”条款不是一个静止的概念，而是应以“当代人类知识”不断检视的概念。
也许，在分析“残酷而非常的刑罚”这一问题过程中，最重要的原则是，“残酷而非常”的用语“必须从不断发展的、作为一个成熟社会进步标志的、衡量体面的标准中引申出来”。因此，我国历史上某个时候允许的刑罚，在今天则不一定允许。
