当然，双方当事人争议更大的是A公司是否履行了出资50万元的义务。首先，虽然双方当事人之间缺乏交接清单等手续，但A公司提供的该公司广告宣传册、照片等证据能够证明所涉房屋装修情况与现状一致，系争场地目前又是由施某经营的韩匠摄影用于摄影业务。故A公司至少已将包括装饰部分的租赁场地交付施某使用的事实可以认定。其次，A公司的陈某某也已同施某一起办理了房屋转租合同。对此，施某仍表示不认可A公司交付任何出资，称A公司未能提供交接清单，本院不予认可。故撤销一审判决第二项，并判决被上诉人施某应向上诉人A公司返还出资折价款50万元并补偿利息损失。
【专家评析】
在设立公司的过程中，作为投资人实施的包括现金出资、实物出资、实物投入前的价值评估等行为，必须征得协议相对人的确认与认可，并由协议相对人签发收入现金、接收实物的相应签收凭据，最终将投资各方投入的资产按约进行评估、验资等程序，投资各方还必须签署《公司章程》，用以约定投资各方的权利与义务。至此，方可向国家工商行政管理部门申请办理工商企业的注册登记手续。本案中，双方虽签订《股份合作协议书》，却未依约进行相关的资产评估、验资等手续，最终也未能签署《公司章程》，因此不具备企业工商注册登记前置条件，导致公司未能成功设立。
公司设立失败时，发起人对外责任是无过错责任，所以发起人为多人时，需彼此负担连带责任。需要注意的是，这一性质是法律明确规定的，因此即使发起人之间有约定由一人承担，该协议也是无效的。所幸本案中并不存在发起人对外的债务问题。
但与发起人对外责任不同的是，在发起人内部存在过错责任问题。根据《合同法》相关规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
本案中，A公司出资的目的是为设立B公司，其出资财物的所有权本应归B公司所有。因B公司未成立，有关财物的控制、使用人应承担返还责任。但由于房屋、设备、装饰等现由施某控制、使用较长时间，房屋租赁权、装饰不具返还的可操作性，设备、服装等则存在折旧，且作价50万元的内容不具可分割性，故综合考虑本案情况，由施某返还A公司出资折价款50万元为妥。
另外，本案一审法院与二审法院在案由方面有不同的认定。我们赞同二审法院的认定。根据相关公司法原理，所谓发起人，在法律上须同时具备以下三个法律特征，即为设立公司一要“签署公司章程”、二要“向公司认购出资或者股份”、三要“履行公司设立职责”。本案中，A公司与施某签订《股份合作协议书》后，始终未能就设立B公司共同签署公司章程，因此，无论是A公司还是施某，均不具备上述发起人条件之一的须“签署公司章程”的法律要件，非法律意义上的发起人。根据A公司和施某签订的《股份合作协议书》，双方共同确定成立B公司，故本案的案由应为公司设立纠纷。
【法条指引】
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》（2014年2月20日）
第四条 公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。
部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。
因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。
第五条发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。
《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日）
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
九、股份有限公司未能成立，发起人承担何种责任？
【宣讲要点】
在股份有限公司成立之前，发起人必须为公司的成立做大量的准备工作，如订立发起人协议；订立公司章程以确定公司的种类、名称、经营范围及住所；确定出资总额及出资方式；申请设立登记等等。而在以募集设立方式设立股份有限公司时，还包括公告招股说明书、认股人认股并缴纳股款、召开创立大会等程序。上述行为均属于发起人的公司设立行为。
然而并非所有设立公司的行为最终都能够成功，公司也可能最终由于种种原因未能成立。公司设立失败，是指发起人虽有设立行为，但由于某种原因最终未能取得公司法人资格。公司设立失败的原因可能很多，如登记机关认为不符合公司登记条件、创立大会作出不设立公司的决议等等。
需要注意的是，公司设立失败不同于公司成立无效。前者是指仅有公司设立行为或过程，但根本未取得公司法人资格；而后者是在公司已经得到公司登记机关的登记，完成了公司设立过程，公司已取得了法人资格。但因公司设立存在瑕疵，由人民法院或者有关行政管理机关依法宣告公司成立无效，并由此最终导致公司终止。公司被宣告无效，视为自始无效，产生与设立失败同样的法律后果。
虽然公司最终没能成立，但在整个公司设立过程中，发起人的设立行为必然会与相对人产生法律上的权利和义务关系，也随即可能产生相应的民事责任。那么，在公司未能成立的情况下，这些民事责任又将由谁来承担呢？
我国《公司法》第94条规定，股份有限公司的发起人在公司未能成立时需要承担相应的民事责任，包括：第一，发起人需对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任；第二，发起人需对认股人已缴纳的股款负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；第三，在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应对公司承担赔偿责任。发起人对于前两种情形承担的这一民事责任属于无过错责任，即不需要以发起人有故意或者过失为条件，只要公司设立失败即产生此种民事责任。这样规定的目的是为了维护与设立中公司有交易关系的债权人及股份认购人的利益。
另外，《公司法》对有限责任公司不能成立时有关责任的承担未作出相应规定，但这并不意味着有限责任公司设立失败时，发起人不承担责任。若有限责任公司的设立过程中产生了相应的民事责任，应当根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第4条的规定，对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任。此外，若履行公司设立职责造成他人损害，而公司最终却未能成立的，全体发起人应当对受害人承担连带赔偿责任。
【典型案例】
原告：曹某
被告：A公司
A公司（股份有限公司）于2008年1月印制的《招股、投资协议书》载明，A公司共计发行股票22，000万股，每股面值1元，其中向公司职工发行8，000万股、法人股8，000万股、社会公众股6，000万股。曹某通过债转股和追加投资方式，向A公司购买股票105万股，股金105万元。若一方违约，违约方赔付守约方一切经济损失。2008年2月24日，A公司出具收据载明，收到曹某向A公司交付的追加投资款30万元。曹某确认收到A公司支付的分红款1.21万元。
A公司法定代表人朱某于2008年5月9日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。2009年，法院作出刑事判决：A公司法定代表人朱某因犯集资诈骗罪和非法吸取公众存款罪，被处有期徒刑15年，剥夺政治权利3年，并处罚金30万元。本院经核实，上述系争款项确实未计入刑事案件的发还范畴。
由于公司最终未能成立，原告曹某诉至法院，要求A公司返还出资款30万元及相应的利息。
被告A公司提出诉讼时效的抗辩意见，认为原告曹某已经超过了诉讼时效。原告辩称：2011年4月，在该刑事判决执行后，原告才得以确定其所收到的朱某的刑事案件发还的钱款，根据退赃比例计算的本金不足其总计72万元的投资款。
一审法院判决：1、A公司应于判决生效之日起十日内向曹某返还30万元；2、A公司应于判决生效之日起十日内向曹某支付自2008年2月25日起至实际付款日止，以30万元为本金，按中国人民银行同期存款利率计算的利息。原审判决后，A公司不服，提起上诉。但二审法院认为原审判决并无不当，最终判决驳回上诉，维持原判。
【专家评析】
根据公司法的有关规定，在股份有限公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，发起人应当负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。
本案中，A公司申请变更公司组织形式（由有限责任公司变更为股份有限公司），但最终未能成功设立股份有限公司。因此，也应当适用上述规定。A公司开具的收据、招股投资协议书等相关原始证据均可以证明，曹某要求A公司返还的30万元投资款系A公司为变更公司组织形式增资时采取非公开的定向募集方式发行的股款。换言之，曹某是认股人，而其缴纳的30万元投资款系其股款。鉴于现A公司在收款后未能按投资协议约定将公司变更为股份有限公司，其应当根据公司法以及双方《招股、投资协议书》中的规定，承担相应的违约责任，即向曹某返还30万元以及按照银行同期存款利率计算的利息。
在此需要延伸开来的是本案的诉讼时效问题。朱某的刑事判决书所认定的集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪与本案曹某所主张的民事权利的侵害，均系A公司法定代表人朱某利用其控制的公司而实施的行为，故本案曹某主张的权利与上述刑事案件所涉的事实是存在关联的。且经法院向相关部门查询，退赃款是按42万元发还的，本案涉及的30万元追加投资款并未予计入发还基数。因此，本案诉讼时效期间应自法院对朱某的刑事判决生效之日起重新计算，故曹某的起诉并未超过诉讼时效期间。
【法条指引】
《中华人民共和国公司法》（2013年12月28日）
第九十四条 股份有限公司的发起人应当承担下列责任：
（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；
（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；
（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》（2014年2月20日）
第四条公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。
部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。
因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。
第五条发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。
