其实，上述电影中的法庭布局不仅体现在美国这种对抗式（当事人主义）的刑事诉讼模式中，就是法国等具有职权主义色彩的大陆法系刑事诉讼中也有采取这种法庭格局的情形。我国1996年修订后的刑事诉讼法虽然吸收了英美法系当事人主义的一些积极因素，但仍然保留着传统大陆法系职权主义的一些做法，这体现在法庭布置上：法官席位于法庭正中的台基之上；公诉人席位于审判席的左下方；被害人及其诉讼代理人席与公诉人席并列设置；辩护人席位于审判席的右下方，与公诉人席和被害人席相对；而被告人席则位于审判席正对面。
我国目前的这种法庭格局不仅在形式上体现了被告人是刑事诉讼的客体，而且也使得被告人的辩护权无法得到积极的发挥，也不利于辩护律师和被告人在案情信息上取得及时秘密的沟通，从而难以形成为公正审判所需要的控辩平等对抗（武装平等）的格局。导致今天这种法庭格局的原因，就如我国著名的刑事诉讼法专家陈卫东教授所言：在我国的法庭审判中，被告人不仅不享有保持沉默的特权，而且还必须被迫接受来自审判人员、公诉人、被害人甚至辩护人的轮番“讯问”，使被告人在法庭审判中成为“众矢之的”。
在我国刑事诉讼法再次修改成为学者和媒体关注的今天，我们应该如何改变传统的法庭布局已经是一个需要重新慎重思考的问题。对此，陈卫东教授提出：刑事法庭的布局要改变现行的法官直接面对被告的庭审模式，将辩护人席与被告人席并肩设立，并与公诉人席保持在同一水平线上。
笔者认为，这是一个非常好的建议。因为这样的法庭布局，才有利于辩护律师能够针对庭审的进展情况及时、秘密地与被告人进行交流并适时调整辩护策略，被告人在法庭审判过程中也才能够充分得到辩护人的法律帮助。更为重要的是，在刑事案件中的被害人能够与公诉人一起坐在公诉席上，而同样是刑事诉讼当事人、具有同等法律地位的被告人为什么就要站在或者坐在审判席的对面，从而使得被告人沦为刑事诉讼的客体和公诉人、辩护人以及证人甚至是法官交叉询问（讯问）的对象？这是否直接违背了刑事诉讼中控辩双方平等的原则呢？
（原载《华侨大学报》，2007年11月27日。）
法官自由裁量权行使的三重制约
法律适用的过程就是法律解释的过程，也是一个法官行使自由裁量权的过程。只要有审判活动，不管是法官对法律推理三阶段中的大前提——法律规范的理解，还是对小前提——案件事实的归纳，都离不开法官的自行解释和判断，都不可避免地要介入法官自身的价值判断。司法的过程永远都不可能如马克斯·韦伯所形容的“像自动售货机那样，一边是输入案件事实和法律条文的入口，一边是输出司法判决的出口，机械运行，不逾雷池半步”，而是充满着各种事实因素和价值因素的干扰。法官对法律条文的理解、证据性质的判断以及伦理道德、社会风俗、经济利益、社会效果等一些评价性价值因素都会影响判决的解释力和说服力。如何制约法官在审判活动中的法律解释权和自由裁量权，是诉讼理论中的一大课题。
一、法官自由裁量权的程序制约
没有受到控制的法官自由裁量权和法律解释权完全有可能出现“法治之下的人治”的现象，而这种“法治之下的人治”就可能会出现普遍性的暴政。因为这种以法的形式所推行的专制或者说在法的名义下推行的暴政，由于法的普遍性而导致一般人的利益受侵害的范围更广泛、程度更严重，因而完全可能比没有以法的形式而推行的专制与暴政更残忍。
所以，在授予法官更大自由裁量权的同时，我们需要构建一个能够让法官谨慎、公正解释法律的有效机制。在这个机制中，要使错误的、不合理的前见得到修正，使正确的、合理的前见被选择出来，就必须在诉讼过程中形成充分的解释意见竞争选择权，都能够充分地表达自己对法律的解释意见，从而使各种不同的解释意见形成竞争，并让最合理的解释意见支配个案的解决。
这个机制就是合理诉讼结构的建构。在诉讼中，要“去掉法院衙门式的威权主义、专断主义的色彩”，充分调动和发挥检察院与律师对法院的双重监督机制。通过加强人民陪审员参与案件的讨论，使人民陪审员更好地担当起法律与民意之间沟通的桥梁（也即规范用语与普通用语、法律语言与日常语言、专业知识与生活知识之间的沟通桥梁），建立起适度的司法民主介入机制，让人民陪审员以普通人的生活经验和逻辑方式察明事理，以补充形式合理性的不足，实现个案正义。
二、法官自由裁量权的社会制约
法律的解释体现为各个主体，包括法官、检察官、律师以及专家学者、普通民众之间不断沟通、交流和协商，最后达成最大的共识，法官再根据这个共识作出判决。含有法律解释的司法过程是一种妥协，一种矛盾与矛盾之间、确定性与不确定性之间、崇尚书面文字的拘泥主义与破坏规律及有序的虚无主义之间的妥协。
因此，法官要做的就是通过沟通，消除自己不合理的前见，并尽量吸收各种解释的优点，实现某种合理的妥协。
这种与社会沟通的交往同样必须遵循一定的程序性规则，这个规则就如舒国滢教授所概括的：“所有的人都有资格参与论辩；任何断言都可以被问题化并交付考量；任何被断言之事都能够加以评论。”
自由的新闻媒体、网络世界为沟通提供了一个广阔的平台，只要参与评论者遵守了商谈的相关规则，他们对案件事实与法律规范的解释就必须得到尊重。根据哈贝马斯沟通交往行动理论，“最好的法律解释不是法官的独断解释，而是和解释结论利益相关的人在理想对话情境下的共识”。
“许霆案”所引起的强烈关注和探讨恰好证明了法律的解释是一个需要多方参与论辩的过程。在“许霆案”的争论过程中，许多解释主体（包括律师、学者等）充分利用了新闻媒体、网络世界，表达了自己对案件事实的归纳、概括以及对刑法规定的理解和看法，体现了民意对刑事司法判决的影响。
可以说，这是哈贝马斯沟通交往行动理论在中国法律实践中的一次预演，体现了人们为防范法官独断、恣意地解释法律所作的努力，是为避免出现法治之下的“人治”而发出的警告，也在一定程度上推动了法律解释必须走民主化的发展道路，增加了法官在解释法律上的科学性、民主性与合法性。
同时，通过要求法官公开判决的法律推理过程和法律论证理由，并逐步采用公布判决书的方式，鼓励社会监督力量（尤其是学者的研究）的介入，在这种压力下，法官为了作出一份令民众信服的判决，就会殚精竭虑、锲而不舍地研究法律，就会不停地关注民意，最终作出一个既尊重法律又符合民意的判决。
三、法官自由裁量权的终极制约
上述控辩审合理诉讼结构的建构和多方主体平等参与的沟通交往行动平台的搭建仅仅是实现司法相对正义的方案。要从根本上、终极意义上保证法官能够实现司法的正义，还得依靠法官个人的良心。
在现代立法者看来，法律与良心并不矛盾，而是可以相互印证、相互支持的。一部良好的法律必然要尊重良心，而良心所承认的法律也必然是一部良好的法律（良法、善法）。法官唯一需要做的就是努力寻找法律与良心之间的平衡。当法律不能完全实现司法正义的时候，法官就必须依靠自己的良心，这就是西方学者所热衷探讨的“自由心证”的裁量制度。
这种“自由心证”所借助的主要是法官的良心，这种良心是法官在长期办案过程中，人格修养、知识熏陶、社会教化、经验积累以及阅历丰富所综合形成的，是法官内心的一种理念和确信。
由于法律不是万能的，法律不可能对社会生活的方方面面作出详细而具体的规定，再加上法律条文永远是死的，如何让死的法律条文活起来并运用到具体案件中，法官的解释和自由心证起着非常大的作用。可以说，一部再先进再完美的法典，如果没有法官的良心，仍然不能实现社会的正义和个案的公平。尤其是在刑罚的裁量上，虽然法官在量刑过程中有一个大概的量刑基准，在量刑基准中，还存在点的理论和幅的理论。前者是先根据犯罪的社会危害性，确定与责任相适应的某个刑罚点，然后再根据行为人的人身危险性以及考虑预防犯罪的目的，在这个点的周边上下适当调整，找到应该判处的具体宣告刑；后者则是先根据犯罪的社会危害性，先确定与责任相适应的刑罚幅度范围，然后再根据行为人的人身危险性以及考虑预防犯罪的目的，在这个幅度的上限与下限范围内找到应该判处的具体宣告刑。
可以看到，法官在量刑过程中，不管是根据点的理论，还是根据幅的理论，最终要确定行为人的具体宣告刑，要在个案中切实做到具体的公正、公平，归根到底还是要借助于法官的良心，法官的自由裁量权在量刑过程中起着非常大的作用。
张明楷教授多次强调，“法律解释就是在心中充满正义的前提下，目光不断往返于刑法规范与生活事实之间的过程”，法官心中永远充满正义就是法官要有良心，只有良心才能真正保障正义的实现。一个法官若没有良心，再良好的法律也都会被曲解、误解，甚至被滥用。
（原载《人民法院报》理论与实践版，2008年6月4日。）
为“无盾立法”装上锋利的“牙齿”
2009年“两会”期间，一些女代表、女委员向“两会”提交了有关妇女权益保障的提案或者立法建议。例如，有代表联合其他代表向全国人大提交了《关于尽快修改〈中华人民共和国妇女权益保障法〉的议案》，建议在妇女权益保障法第七章中增加一条，具体内容是：“禁止重婚、包二奶、同居等违法行为。”并且还建议，在妇女权益保障法第八章中增加两条，具体内容是：“妇女的合法权益因重婚、包二奶、同居等违法行为受到侵害时，违法者应依法受到处罚”，“对用B超、染色体等医学手段进行胎儿性别鉴定和选择性流产女胎的，有关责任人应依法承担法律责任。”（《中国妇女报》2009年3月12日）
该代表的立法建议是必要的，是有效保障妇女权益的立法举措，但这种立法建议不可行、也不科学。因为这种立法建议即使真的变成了法律规范，也无法得到真正有效的执行。这种只增加“禁止……”或者简单地增加“违法者应依法受到处罚”、“有关责任人应当依法承担法律责任”的规定，在现实执行中，由于没有相应的处罚措施而变成一种“无盾立法”。虽然表面上看起来挺吓人的，但也仅仅是一种没有“牙齿”的法律规范，或者说，是一种“稻草人”的条款，除了具有某种象征意义以外，实则没有多大法律意义。
法律规范与其他社会规范的重要区别在于法律规范具有特殊的逻辑结构，这个逻辑结构表现为：行为模式——法律（行为）后果。如果一个法律规范要得到强制的执行，就必须具备法律规范的逻辑结构。具体而言，法律在规定某种行为模式的时候，不管是授权性规范，还是禁止性抑或命令性规范，都要同时规定相应的法律后果，明确告诉人们在行为符合或者不符合该行为模式的要求时所应当承担的法律后果；否则，该法律规范就变成了一种没有法律后果，而仅仅具有某种行为模式的规范。这种仅表明立法者的态度和价值取向，而没有表明国家对此应该采取何种惩罚措施的法律规范，在现实生活中无法得到有效的贯彻实施；相反，还可能会损害法律规范的权威性和有效性，使得那些企图“以身试法”之人把它当做“儿戏”。
遗憾的是，这种“无盾立法”目前不仅广泛地存在于妇女权益保障法中，还普遍存在于其他法律当中。例如，我国婚姻法就规定了许多禁止性的条款，但是对于如果违反这些禁止性条款应该承担什么样的法律责任，婚姻法却没有规定，其他相关法律也找不到相应的惩罚规范。就是在一些“大法”中，如刑事诉讼法和刑法中也有着许多类似的问题。我国1996年刑事诉讼法第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”但是，如果证人不履行作证义务该怎么处罚？不仅刑事诉讼法没有规定，其他法律也没有相应的规定。为了增加刑事诉讼法的可操作性和程序违法的制裁性措施，2013年1月1日起施行的修正后刑事诉讼法第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”再如，我国刑法第100条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”这就是一条典型的“无盾立法”。因为按照该条的规定，可能出现两种情况：一是受刑人如实报告的，应如何处理？二是受刑人如果不报告或者不如实报告，又当如何处理？刑法并没有告诉我们。这就使得该条文仅具有某种象征意义。
