从某种意义上说，下面的讨论将集中于惯行的层面，这种所谓惯行与普通生活习俗的不同在于，它们所涉的行为领域与正式法律所涉的领域基本上重叠，这时，如果由惯行所支持的秩序与法律所构想的秩序不相一致，就可能产生严重的社会问题和法律问题。这方面最显著的事例之一就是婚姻和家庭制度。
尽管国家政权早已深入社会基层，尽管政府曾经并且仍然不遗余力地在乡村社会宣传和推行《婚姻法》，当代农村的婚姻事务仍在很大程度上受着传统惯行而不是法律的支配。具体来说，早婚、重婚、近亲结婚、包办婚姻、买卖婚姻、“娃娃婚”、童养媳、换亲、转亲等旧式婚嫁形式在乡村社会甚为普遍，订婚以及收受彩礼和民间婚礼更是乡民嫁娶的必经程序。[33]自然，这类“违法”的婚嫁行为往往不经过法律程序，而这部分是因为，在许多乡民的意识当中，只是履行法律手续并不足以使婚姻“生效”，必须是经过民间惯习所认许的程序的婚姻才能为他们接受。换句话说，乡民关于婚姻嫁娶自有一套规范性知识，合乎这套规范性知识的行为，在他们那里便具有正当性。[34]比如，民间的订婚并非法律所要求的程序，但在乡间却是对双方家庭和当事人有约束力的约定，反悔的一方即是“理亏”的一方，至少要承担返还彩礼的义务，尽管提出这一主张的一方并不能得到正式法律的支持。[35]另一个有说服力的例子是婚姻禁忌。依《婚姻法》规定，直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚。然而在中国乡间，姨表亲联姻被认为亲上加亲，颇为流行，同姓婚尤其是族内婚，即使远出于三代之外，也在禁止之列。犯禁者为乡民所不齿，当事人家庭亦将蒙受耻辱。[36]显然，正式制度与非正式制度上的婚姻禁忌虽有重合，但是范围并不相同。这关键是因为其依据不同：前者的依据是“科学”，后者的依据则是“宗法”。
宗族的基本特征，是依父系世系原则人为地安排血缘亲属关系，从而在血缘亲属当中区分出“宗亲”（父系亲属）和“姻亲”（母系亲属）两大部分。[37]这种区分不但决定了家族的组织方式和亲属间的亲疏远近关系，而且在很大程度上决定了婚姻形态和家庭财产的占有和分配方式。虽然在1949年以后，公开的家族组织已经不存，但这套家族化的安排却总是隐约可见。而在今天，即使是在家族制度并未恢复的地方，宗法意识也始终是影响乡民婚姻安排和家庭制度的重要因素之一。农民的生育行为，尤其是他（她）们对子嗣的热望，无疑包含了强烈的传宗接代的动机。[38]婚姻上甚为普遍的“从夫居”也反映了同样的意识形态。尽管《婚姻法》强调男女平等，在落户问题上一视同仁，而且夫落妇家（所谓“倒插门”）的现象也是古已有之，但在一般人看来，入赘毕竟不是婚姻的正道，因此，赘婿事实上往往受人贱视。值得注意的是，由于乡民的福利和利益分配主要以村为单位，今天在许多地方，“从夫居”的婚姻形态被进一步制度化，成为一种利益分配的依据。（详下）这里还可以顺便指出，“从夫居”所包含的宗法观念，与乡间一些常见的暴力现象如抢亲、婚内强奸[39]等有关。也是因为普遍存在的出嫁女即是夫家人的观念，正式法律赋予妇女的与男子平等的离婚权利便不能不打上折扣。[40]此外，受宗法观念影响，出嫁女不参加继承，寡妇再嫁不能带走“夫家”财产，甚至，寡妇改嫁遭到夫家阻挠，诸如此类情形在乡间也不少见。[41]
自然，以上关于当代中国乡村社会中社会组织、行为规范和乡土知识的描述远非所谓民间知识和民间秩序的完整图像，而且，表现于家族组织、村规民约以及非正式的婚姻和家庭制度中的特点也不足以揭示民间秩序的全部特征。尽管如此，它们确实表明，一个不同于正式制度所构想和构建的乡村社会的秩序是存在的。我把这种秩序称之为“民间的”，并不是因为相信这种秩序是在国家正式制度之外而且是不受其影响独立存在的，而是因为这种秩序在很大程度上先于正式制度，并且多少是在其有效控制之外生成和发展的。就以目前的情形来说，正式司法制度在乡村社会的派出机构：负责审判事务的人民法庭，和担任基层政权司法行政工作、指导民间调解活动的司法助理员，本身就难以胜任被指派给它们的繁重工作。正如一些报告和调查所表明的那样，相对于乡村法律事务的繁复和庞杂，这些基层司法机构无论在人员配备、专业素质还是在财政力量方面都明显地不足。[42]这种正式司法制度“供给”上的不足，反过来抑制了民间对正式法律的需求，同时也使政府不得不更多地依赖于民间调解来解决所谓民间纠纷。[43]问题是，民间调解所依循的原则，更多的不是出于国家的法律和政策，而是乡土社会日常生活的内在逻辑，是乡民们所了解、熟习、接受乃至于视为当然的知识。事实上，主要是通过宣传和普及等方式自上而下灌输给乡民的国家法律，远未内化为乡民自己的知识，而这些令乡民感觉陌生的新知识，也未必都是指导他们生活和解决他们问题的有效指南。因为所谓民间纠纷，无非有关婚姻、家庭、赡养、抚养、继承、债务、房屋、田地、宅基地、山林、水利、承包、经营以及角殴、伤害、损害赔偿等，它们大多发生在家庭内部和邻里之间，换言之，发生在没有陌生人的社区共同体当中。这种共同体不但以信息的共享为其特征，而且其成员基本上拥有同一种知识，受制于同一种生活逻辑，在这种意义上，当事人和调解人之间的差别并不重要。对他们来说，国家法律所代表的不但是另一种知识，而且，至少在许多场合，是一种异己的和难以理解的知识。这当然不是说，乡村社会生活本身是完满的、自足的，无须国家法律的介入。相反，今天的乡土社会只有在现代国家及其规划的社会变迁的背景之下才是可以理解的，而且，在比如农村经济改革和减轻农民负担一类问题上，农民们对政策具有稳定性和可操作性的强烈愿望，本身就是一种对法律的要求。[44]只是，这并不是问题的全部。事实是，农民们真正需要的法律救济，政府往往不能够及时地提供；国家施于农村的法律，未必都切合于农村的实际。[45]更不必说，基层政权和司法中的种种腐败降低了法律的权威性和可信度；农民们固有的法律观念也常常阻碍他们去接近正式的法律。[46]更根本的问题在于，在一个仍然保有若干乡土社会特征的社区里面，日常生活所固有的逻辑，与体现于一种处处以个人为单位的现代法律中的逻辑，这二者之间往往不相契合（且不说在历史渊源上，所谓现代法律还是一套外来的知识和制度），以至后者在许多方面不能够很好地满足农民的需要和解决他们的问题。[47]
也许，我们可以把上面讨论的现象简单地概括为秩序的多元化。这种秩序的多元化令人信服地表明了当代中国社会的复杂性：发展的不平衡和内在的不同一性。同时它也表明，一个世纪以来国家政权渗入、改造和控制乡村社会的努力远未获得成功。
四、民刑之间：多种知识和多重秩序
虽然在理论上可以说，国家权力深入社会基层、正式制度取代非正式制度，以及国家法律进入乡村社会，乃是国家政权建设过程中的不同侧面。但是严格说来，国家正式法律大规模地进入乡村社会主要是1980年代以后的事情。因此，我们今天可以在严格的法律意义上观察正式制度与非正式制度之间的互动。
如前所述，近代以来的所谓国家政权建设，同时也是一个建立新的知识形态，并且确立其支配地位的过程。在这一过程中，现代法律制度扮演着重要角色，因为它不仅是新型国家实现上述目标的一个不可或缺的工具，而且其本身就是这种新的知识形态的一个重要部分。着眼于这一点，我们理应把制度、法律和权力上的冲突同时看作是知识上的冲突。当然，这并不是一个全新的话题。在以往，代表不同类型知识的制度和传统的竞胜实际上不绝于史。不过，今天这种国家一方面力图使自己区别于社会，另一方面又试图深入并且控制整个社会的情形，在中国历史上可以说从未发生。因为同样的历史原因，正式制度与非正式制度、大传统与小传统之间在知识上的分歧和对立，在过去也从来没有达到今天这样的程度。就法律而言，现行这套在过去一个世纪里建立起来、又在最近十几年中重新得到强化的法律制度，无疑是建立在一种本土之外的知识传统上面。对于乡土社会中的人来说，这套知识即使在表面上也是难以理解的。它不但包括大量非生活化的和费解的术语，而且还有许多武断的分类。民事与刑事的划分就是其中之一。
在1989年通过和颁布的《人民调解委员会组织条例》中，人民调解委员会的任务被规定为“调解民间纠纷”。（第五条）根据官方的解释，所谓民间纠纷指的是得依《民法通则》规定的“民事方法”加以调解的纠纷。[48]这样，不仅刑事案件，而且治安管理案件，都被明确地排除于民间纠纷的调解范围之外。[49]然而，对于乡民来说，在所谓民事、刑事和治安管理之间所作的区分常常是令人费解的，不仅如此，在有些情况下，这样做的结果还可能有悖于情理。事实上，即使无意违反国法，人们也往往因为不能够掌握法定的标准和界线，而不自觉地混淆了民事、刑事以及治安管理之间的分界。这无疑是现实中许多刑事案件被以民事方法解决（所谓“刑转民”）的原因之一。值得注意的是，在某些特殊场合，采取这种以民事方法解决刑事案件做法的，不仅是普通民众，而且是有义务维护正式法律制度的国家司法机构。后者之所以如此，部分是因为存在我们所谓民间秩序的缘故，部分则是由国家基于某种考虑而采取的特殊司法政策所促成。这方面最典型的事例主要发生在“少数民族”地区。
历史上，以特殊的法律政令区别性地对待诸边疆民族，乃是中央政府惯常的做法。[50]这种传统一直延续至今。根据现行法律，全国设有内蒙古、宁夏、新疆、西藏和广西共五个民族自治区，贵州、云南、青海等省还设有多个民族自治州（县）。这些民族自治区域在施行国家统一的法律政令之外，依法得制定适合于本地区的变通条例或者补充规定。[51]除此之外，中央政府还在不同时期针对这些地区发布特别的政策和指示，它们对于当地社会生活和司法实践的影响尤其显著。[52]
原则上，少数民族地区的法律实践既要维护国家法制的统一，又要照顾所谓民族特点，而这多少意味着存在一个法律上的自由裁量空间。事实上，从一些实际的案例来看，地方司法机构不但明确地意识到了这一点，而且力图在可能的范围之内将其实践原则化和制度化。比如，在贵州省人民检察院研究室编写的一份案例材料中，“照顾民族特点”的特殊案件主要被分为两种情况。一种是刑法规定为犯罪，而不以犯罪论处；另一种同样是刑法规定为犯罪，但在处理时予以从轻或减轻。在这两种情况当中，都采用了“民族地区的特殊性”和“社会危害性”的标准。所谓“民族特殊性”，指的是少数民族特有的生产和生活方式、宗教信仰、道德意识、风俗习惯等。与这种特殊性相关而不具明显“社会危害性”的案件包括比如，刑法（按指1997年修订以前的刑法，下同）第112条规定的非法制造、买卖枪支罪，第117条规定的包括白银买卖在内的投机倒把罪。因为在这些地区，青年男子佩带土枪、妇女佩带白银的风俗甚为普遍，一般制造土枪和买卖白银的行为即不宜视为犯罪。再如刑法规定为重婚罪和性犯罪的行为，也必须根据少数民族地区的风俗习惯加以区分，对其中的相当一部分并不以犯罪论处，而以调解方法解决。属于第二种情况的是犯罪行为具有一定的社会危害性，但引致犯罪的原因与民族地区的特殊性有关，比如因为相信巫术、鬼神、风水等而发生的侵犯财产和人身伤害案件，因为以宗族或村寨自立的规约如“族规”、“款约”等解决纷争而引发的犯罪，以及因为互争山林、水源、坟地等而在不同村寨或民族之间引起的械斗等。对于这类案件，司法机关通常以从轻或减轻处理为原则。[53]下面是该省检察机关以民事方法解决刑事案件的几个实例。
[案例一]：
1985年元月，惠水县甲斗村村民陈永光之母病故。依该地布依族风俗，凡老人去世，皆须击铜鼓办丧事。陈永光遂托其族兄陈永兴（属惠水县中坡村）向毗邻的田坝村借得该村公用铜鼓。丧事办完后，铜鼓仍由陈永兴归还田坝村，并按规定支付铜鼓租金。两个月后，田坝村罗某等人以铜鼓“声音有变，不是原物”等因，认为该铜鼓在被借用过程中遭调换，遂向陈永兴等索要“原物”，但陈永兴等坚持铜鼓系原物，未曾掉换。双方因此发生纠纷。1985年2月23日，田坝村13人到陈永兴家吃住，24日，该村又有80余人涌入陈永兴家，杀死陈家猪一头，并将陈家储藏食物取出任意食用，之后，抬走陈家棺木若干，还将陈家三间房子封存，并挟持陈永兴之父陈文开作人质。
