清代的习惯法与国家法[82]
一
从法律史上看，中国古代法典中《唐律》最为显赫，习惯法则以清代为最发达。学者们早已注意到，《大清律例》于前朝法典虽然不无损益，实际仍多袭旧章[83]。至习惯法则不然，它植根民间，最贴近实际之社会生活，因此随时变化，因地而异。清代，国家对于土地之控制日渐松弛，民田侵蚀官田现象严重；随着人口压力迅速增加，经济商品化程度日益加深，民间租佃形式愈益多样，田土交易愈加频繁。凡此，无不直接表露于习惯法之发展中[84]。其结果，不但国家法之相对不变、统一与习惯法之活泼、多样形成鲜明对照，而且这两极间的对立和相互作用也逾于前代。
本文下面要讨论的问题包括：作为不同的法律渊源，习惯法与国家法具有何种性质，它们各受什么原则支配，其相互作用采取了什么方式和具有怎样的意义，等等。相信这些问题不但深刻影响了清代法律生活，而且对习惯法与国家法各自的发展也有着不可低估的作用。
二
上述情形颇类法律社会学家在“法条”与“社会秩序[85]”或者“正式法”与“非正式法[86]”之间所作的划分。事实上，中国法律史上习惯法与国家法的关系也确实可以借助这类理论予以部分的说明。然而，此中仍有一种重大差异须要指出，即法律社会学的上述分类主要基于法律发生之途径以及它们各自形态、效力等形式方面的不同，而在中国法律史上，习惯法与国家法之间的分野，除包含上述形式因素之外，还有一种内容上的“分工”。诚如学者所见，中国历代法典对于近代民法典中安排事项规定极少，后者大都由习惯法支配[87]。更可注意的是，此种法律内容上的“分工”并非简单由社会结构所规定，而同时也是一种文化上的“选择[88]”。换言之，中国古代国家不只是缺乏直接和全面控制乡村社会的能力，也很少对系统探究和阐发比如土地交易、金钱借贷一类关系发生兴趣。古代习惯法与国家法之关系因此便具有一种相当独特的性质。这种性质不但决定了国家对待习惯法的态度以及国家法与习惯法互相作用的方式，而且对此两种传统各自的发展产生深刻影响。
广义上说，国家法并非只限于法典，它也包括国家各级机构订立之规则、发布之告示、通过之判决等。同样，习惯法亦有广义，有狭义。清代，国家法之外尚有多种法律渊源，如宗族法、宗教法、民族法、行会法、习惯法、帮会法等。广义之习惯法包括民族法与行会法，其内容与宗族法亦多重合。狭义之习惯法仅指上述诸法源以外之民间惯习，内容主要涉及田房租赁、金钱借贷、土地典卖、人身雇佣以及婚姻、析产、立嗣等。这些，即传统所谓“户婚田土钱债”诸关系，恰是国家法视为“民间细故”弃而不取者。此外，与国家法乃至宗族法、行会法等不同，狭义之习惯法主要不是出于立法者的人为设计，而是普通乡民在其长期生活、交往和无数次利益冲突中自发而共同地创生。所谓“土俗”、“乡规”、“乡例”、“俗例”等即是其主要表现形式[89]。本文讨论国家法与习惯法，前者取其广义，后者取其狭义。
三
可以将习惯法与国家法置于人类学家所谓“大传统”和“小传统”的框架中来说明[90]。首先，它们是两套不同的知识系统。一是乡民社会之“地方性知识[91]”（在不尽相同的意义上借用吉尔兹语），一是受到自觉维护之更具统一性的精英知识信仰。其次，它们受不同原则支配。前者系关乎实用的知识，乃是乡民社会秩序之自动显现，后者则突出了文化之选择性，有更强的符号意味。再次，它们互相作用，因此必须在其相对关系中被了解和说明[92]。习惯法与国家法在内容上的“分工”直接与它们各自的原则有关。
内有四百三十六条律文、附例千余条的《大清律例》，其内容按中央各部名称归举，即除总则性之“名例律”外，分为吏、户、礼、兵、刑、工六大部类。这种安排强烈地表现出一种行政统制原则。相应地，律文与其说是向臣民的直接宣示，不如说是对官吏的指示[93]。在通常被西方学者译为“民事法”的“户律”里面，八十二条律文和二百四十六条附例（此据乾隆二十六年数）分配于户役、田宅、婚姻、仓库、课程、钱债、市廛诸条目之下；这些规定固然相对集中地涉及近现代民法所调整之关系、实际与民法大异其趣。首先，中国古代法律传统中并无民、刑分立之观念和程序，田宅、婚姻、钱债方面之“违法”行为辄被视为对社会公共秩序的侵犯而招致刑罚。其次，“户律”之各项规定，除婚姻事项外，皆在某种形式上与户部的主要职能即税收相关联。最后，与此相关，有关继承或者土地交易的法律只涉及有关法律事项很小的一个方面，而没有对这些事项给予系统的说明和规定[94]。这些显然与上述所谓行政统制原则有关。然而，“行政统制”并非支配国家法的唯一原则。在中国古代，法律的生命与其说在于行政，不如说是在道德。此所谓道德，并非现代意义上的社会制度或规范体系，而是包容宏富且具有决定意义的一套基本信仰、哲学和理论，国家“合法性”的最终渊源。个人、家庭、国家、社会和宇宙（或简言之天、地、人）被依据这种哲学合乎秩序地安排在一个统一、和谐的图景中，并且被相应地赋予责任和意义。比如，治理民众是天子的职责（正好比父亲对其子女负有责任），实施法律是国家的责任。这一切都在高度的自觉中被完成。乾隆五年“御制《大清律例序》”陈述其修律目的云：
朕寅绍丕基，恭承德意，深念因时之义，期以建中于民。……揆诸天理，准诸人情，一本于至公而归于至当。……五刑五用，以彰天讨而严天威。予一人恭天成命，监成宪以布于下，民敢有弗钦。
推行道德，弼成教化，这才是法律的目的，国家的职责。因此，法律服从于行政、一统于君主的现象应当被置于此种广泛得多也深刻得多的道德秩序背景下来理解。
习惯法的发展依循不同的原则。如上所述，习惯法乃是一套关乎实用的知识，它们主要受实用理性支配，并且通过分配和调整乡民间权利、义务关系，实现乡村社会秩序。这种秩序经由长期生活实践和无数次利益冲突而形成，又随着社会变迁而发生或快或慢的变化。尽管其本身并非自足，但它无疑具有合乎其自身特质的生长规律，保有属于它自己的传统。明中叶以后，由于本文开始提到的那些变化，作为小传统的习惯法迅速进入其成熟之发展阶段。比如，在明末刊刻流传的各种民间日用杂书里面，我们可以看到几乎涉及当时民间生活中所有重要交往和交易形式的“标准”契式。这些“标准”契式规定了比如各种不同交易形式中当事人间的“权利”与“义务”，所用条款和词句只有微小的不同[95]。在清代，这些契式以及反映于其中的社会关系本身又进一步被发展和完善。比如，租佃关系中的“永佃”制度在全国范围内获得极大发展；明代既已在个别地区实行的“一田两主”制度也扩展到江南、华南及华北诸省；土地交易中“活卖”与“绝卖”的分离更加确定和突出；中国所特有的“典”之制度也更加流行，且已完全具有其近代形态。与之相应，田土交易中的皮、骨分卖，活卖和典之后的回赎、找价和作绝，所有这些做法皆已演成民间之“风”、“俗”、“例”、“规”等，从而具有相当程度的确定性与“合法性[96]”。不夸张地说，在清代，主要由习惯法构筑的乡村经济秩序是相当完整的。没有这样一种秩序，整个清代的社会和经济发展都是不可想象的[97]。不过，正如前文所指出，小传统不是自足的，不能由其自身得到说明。习惯法的发展至少应部分地从它与作为大传统之国家法的关系方面来了解。
四
消极地说，“分工”意味着国家对于民间各种“俗”、“例”某种程度上的放任，以及它鼓励民间调处和抑制诉讼的政策，而从积极的方面看，“分工”意味着习惯法与国家法在实施社会控制过程中的互相配合。毫无疑问，主要建立在习惯法基础上的乡村社会经济秩序对于国家实现其职能乃是必不可少的。以土地契约为例。清代，民间土地交易空前频繁，土地契约数量庞大，国家则通过规定税契以及钱粮推收过户的登记和注册手续等对之予以控制，为此而颁行和使用的官文书如契尾、税票、推单、执业单等，与民间土地契约相配合，“构成土地管理制度和赋役制度的基础资料，由此而层层编造出数量甚巨的鱼鳞册和黄册来[98]”。土地契约又是民人产业的主要证明文件。所谓“有契斯有业，失契即失业”（乾隆三十八年浙江布政使司告示中语。《治浙成规》卷一），即表明官府在解决地权争执中对于民间私约的倚重。事实上，民间纠纷凡涉及私约者，官府大抵总要“调契查验”，以为判断依据。基于同样原因，地方官对于各地通行之乡规、俗例等，一般并不干预，除非这些乡间惯习有碍教化或与国家利益相悖而为国家法所禁止。
另一方面，习惯法虽植根于民间生活，其发展却不能不受国家法影响。从理论上说，任何一种民间纠纷都可以提交官断，国家也可以主动干预民间生活的任一领域。尽管事实上，绝大部分民间纠纷并未经由诉讼程序即已获得解决，国家为其能力所限也不可能事事干预，但是此种可能性的存在至少在一定程度上有助于习惯法与国家法之间的整合。比如，国家法禁止将已典卖与人田宅朦胧重复典卖，民间土地契约则往往声明“并未典押他人，亦无重复交易”等情，有些契约更径直写明“于条无碍”、“谨遵宪例”等语。又比如，国家法上的税契、过割制度对于民间订立土地契约习惯有明显影响；民间租佃关系中的“永佃”制度因得到国家法承认和保护而得到迅速发展。他如民间交易中的“凭中”习惯以及对于实施和发展习惯法有着关键作用的民间调处制度等，也无不是在国家法直接、间接的影响下发展起来。确切地说，中国古代习惯法与国家法之间的“分工”，实为此二者间长期互相作用的一种结果。
以上所述揭明了习惯法与国家法关系中整合的一面，即习惯法与国家法通过分工与合作，构成更大社会范围内一种相对完整的秩序。着眼于这一点，有学者甚至认为习惯法乃是国家法的伸延，民间调处机构即是国家法院的下级法庭[99]。事实当然不是如此简单，如果习惯法与国家法确实属于两种不同的知识传统，分别受不同原则支配，那么，“分工”必不一定带来合作，相互作用也可以冲突形式表现出来。
民间习惯与国家条法不符者甚多，有些习惯本身即是规避国家法的产物。研究中国婚姻制度的学者发现，历史上“礼律繁文苛禁，往往与俗悬殊，且有适相反者[100]”。此种情形实际并不只限于婚姻领域。继承方面之“异姓承宗”、“兼祧重娶”，土地制度上的“一田两主”及钱债方面“违禁取利”的各种债务形式，皆是习惯法与国家法相悖的著例。然而，此中值得注意的，与其说是这二者的不相符，莫如说是它们互相作用的方式及相关问题，比如：谁人来联结习惯法与国家法，他们对民间习惯的兴趣缘何而来，官司根据什么原则去干预民间私约，国家法对习惯法的取舍和改造具有何种性质，以及这两种不同的知识传统在此互动过程中发生什么样的相对变化。
五
R.Redfield似乎认为，在中国，联结大传统与小传统的人乃是读书人[101]（他用的词是scholar）。就习惯法与国家法关系而言，这种说法至少不够确切。读书人或者乡绅（尽管这两个概念并不完全相同）在一般文化意义上所起的中介作用固然比较显著，但在联结习惯法与国家法方面，真正值得注意的人物却是负有亲民之责的地方官。因为职责所在，他们直接处在国家法与我们所谓习惯法之间，他们对民间词讼案件的处理，以及他们针对民间习惯所抱的态度和采取的措施，本身即可被视为国家法对习惯法的一种反应。不仅如此，作为受过正统教育（也是典型的中国式教育）的知识精英，他们同时又是意识形态的维护者和理论的创造者。如果我们想要了解古代法律理论，也须要在他们身上去寻找。
