清代名幕之一汪辉祖认为，“官之所难为者，莫患于上下暌隔”。所谓“上下暌隔”即是风俗不知，奸良莫辨。如此行政，必然“不协舆情，即滋议论”。为此，汪氏建议，新官初到，听讼理事务要“体问风俗”，“折中剖断”，这样才能“情法兼到[102]”。这里，法即是国家条法，情则指舆情、人情或汪氏所谓“风俗”，它当然包括本文意义上的习惯法，但比较其范围要宽泛得多。乾隆十九年，陈宏谋在其福建任上发布“谘询民情土俗谕”，其中把所谓“民情土俗”列为三十项，即田赋、地丁、粮米、田功、粮价、垦殖、物产、仓储、社谷、生计、钱法、杂税、食盐、街市、桥路、河海、城垣、官署、防兵、坛庙、文风、民俗、乡约、氏族、命盗、词讼、军流、匪类、邪教。这些恰也是地方官为履行其职责所应注意的几乎全部事项。换言之，地方官对于“民情土俗”的兴趣和关注并不超出他们作为知识权力精英对守持道德理想和维护社会秩序之义务范围。上引陈宏谋谕令开篇云：“因俗立教，随地制宜，去其太甚，防于未然，则皆官斯土者所有事也。苛非情形利弊，熟悉于心胸，焉能整饬兴除，有裨于士庶·”后来也在福建地方做过官，并著有《问俗录》六卷的陈盛韶亦云：“夫惟知之明，然后处之当。邑令于民间风俗不能周知，势必动辄乖违，又何能兴利除弊耶·”因有这样一种强烈的意识和自觉的立场，国家法与习惯法间的关系就呈现出某种简单的逻辑。
从文化内部的观点看，法只有一种，那就是国家法。我们所谓习惯法不过是“民情土俗”的一部分，它们首先不为那些能够联结习惯法与国家法的人视为法。地方官所以要了解“民风土俗”，甚至在审理同讼时可能“听依俗例”，完全不是因为后者对他们具有法的拘束力，而只是因为它们已经存在，是既有秩序的一部分。国家无意也无力全面改变这一秩序，事实上，如若不是涉及赋役征收、地方安靖一类与国家利益和职能相关事宜，民间习惯从来不为他们所注意。从这样的立场出发，在很大程度上支配了民间社会与经济生活的各种“规”、“例”、“俗”等就不是被从内部、依其固有原则受到注意、观察和探究。相反，包含于其中的种种复杂关系都被从外部加以统摄和简单化：经济生活中的利益分配关系被置于公共秩序的框架中来衡量，人与人之间复杂的“权利”“义务”关系被翻译成道德上的是非关系。其结果，一个必令现代法律家产生浓厚兴趣的法的基本领域，在中国古代知识传统（思想与学术）中便不能够产生。在汇集了清代众多官吏、学者有关政治、经济、法律、学术等方面论说的《皇朝经世文编》里面，找不出一篇现代意义上的法学论文，尽管包括“习惯法”在内的法律问题一再被涉及。在与《大清律例》中被一些学者划为“民事法”的“户律”相对应的“户政”下面（该书体例与清国家行政体制和律典体例基本相同），依次排列的篇目为理财、养民、赋役、屯垦、八旗生计、农政、仓储、荒政、漕运、盐课、榷酤、钱币。在这样的知识传统里自然不会有“民法学”。这种欠缺导致国家在对待民间惯习和处理我们所谓“民事关系”问题时的简单化。
六
清代，因垦荒而成立之永佃关系甚为普遍。永佃关系中，佃户如不欠租即可世代长耕其田，惟不得私自出卖与出佃等，其地位不因田地易主而变化，故有“换东不换佃”之谚。清代为鼓励垦荒，对已经形成之永佃关系予以承认，《钦定户部则例》亦曾列为专条。只是，也像所有其他类似例、规一样，永佃关系从未被在学理上系统地阐说。有关永佃之户部则例的始作俑者、甘肃巡抚黄廷桂在其最早的奏疏中也曾述明原委：盖甘省佃农于垦荒之时，“必藉绅衿出名，报垦承种……复立永远承耕，不许夺佃团约为据”，后有地主借故夺田换佃，致使佃户“忿争越控”。黄氏以为，甘省佃农与他处不同，“其祖父则芟刈草莱，辟治荒芜、筑土建庄，辛勤百倍，而子孙求为佃户而不可得，实于情理未协[103]”。在欧洲法律史上，永佃关系的性质曾经是法学家们热烈讨论的话题[104]，而在中国，先已在民间形成的类似关系[105]（类似但并不相同），只是因为导致“忿争”与“越控”才引起国家注意。不仅如此，有关承认和保护永佃关系的建议和法律并非由可能与之相关的其他法律关系中推出，而是直接诉诸“情理”的结果。这里，“情理”不但是推理的起点，而且也是推理过程本身，于是，复杂的技术问题就为简单的道德判断所取代。下面的事例可能更典型。
乾隆年间，河南连年饥荒，至有产之家多将地贱卖糊口。山西等地富户借机放债，准折地亩。当地官府以为不妥，因勒限报明地方官，酌核原卖价，将已绝卖地亩赎回。乾隆五十一年上谕对此举极表赞许，且进一步申明：
……似此乘人之危，以遂其垄断之计，其情甚为可恶。各省黎元，何一非朕之赤子！今因河南灾旱，而山西富户乘以为利，是富者日益其富，贫者日见其贫，及遇丰年，展转增价售卖，而中州元气，竟为隔省豪强兼并侵剥，灾区气象何由得复旧观！将来豫省贫民日渐流徙，田产皆为晋民所有，成何事体！……此等贱买贱卖之田，核其原价，勒限听原主收赎。其连麦准价之地，仍令原主收回刈割，除原价归还外，酌量给与一、二分利息，毋许买主图利占据，不能给赎，致失业之民有岁无田，坐听丰年枵腹。倘有财力不赡，不能给与本利回赎者，在买主已获厚利，自当于本利十分之中，酌减三、四分听赎，方合人情天理。该富户等同为朕之子民，亦当各具天良。乃祝人之饥寒以为厚利，以天理论之，岂得长享富厚！甚可畏也。但遽绳以法，朕亦有所不忍。经此次降旨明切谕劝之后，倘伊等仍思牟利，不放原主收赎，或勒取重利，不肯减价，则是图利之民，怙终不悛，一经查出，必当寘之于法，勿谓朕不教戒也[106]。
这道上谕以对民间交易进行干预的方式把国家法的性质以及国家法与习惯法和民间私约的复杂关系充分揭示出来。这里，最可注意的并不是这种干预是否正当，而是它所采取的方式。像前一个事例一样，有关法律事务的安排并不依据法律推理作出，而是直接诉诸“天理”、“天良”、“人情”等道德原则的结果。这样做固然合乎中国政治文化的内在逻辑，而且，从技术方面看，凡事诉诸“情理”显然可以起到化繁为简、化难为易的作用，但是因为这个缘故，关于户婚田土钱债一类事务就不大可能产生一套多少具有系统性的说明性学理，这就是为什么，律典上的“民事法”不过是一些个别和不相关联之条款的集合，官司对所谓“民事纠纷”的处断也只能极尽简单。律典中的情形前已述及，兹不赘述。下面就后一问题举例说明。
乾隆三十九年，陕西华州武全德、康有增共同出资若干，交与李全盛做生意，后李全盛生意做坏逃走，本钱未偿。乾隆五十三年，李全盛在四川巴县请姚治珍出图章代赊棉花，欠方豫泰、吴行义银一千二百余两。李全盛再次逃逸，债主告状求索，不但指名姚治珍，而且将其远在成都的东家赵公佐牵告在内。县衙限两年找李全盛到案对质偿债。姚姓寻李全盛不到，却将当年出资的武、康二人押回。此后又过三年，姚治珍已瘐毙，县主亦易人。此案经复审，有如下判决：
昔日支骗棉花乃李全盛因借用兴盛图章。全盛逃债，以致方豫太、吴行义指定姚兴盛〔按即姚诒珍〕索讨，株累赵公佐。前经讯明有判。原令赵公佐、姚兴盛找回李全盛还账。如逾限两年，全盛不来，账归赵姚二姓赔缴。不料兴盛回陕，找不着李全盛，乃以全盛出牛之则东康有增、武全德解渝，拖累二载。姚治珍已押毙。赵公佐旅食维艰，若再拘押，是实骗债者李全盘置身远扬，而拖累死者又有三人矣。堂断债银既有全盛，理宜备文赴陕原籍查拿。康与武着带文回去安业，赵公佐具结回省，各寻生理。俟李全盛获日，再来对质，该房具详[107]。
