案例6张宜昌等质疑“检肃流氓条例”案
解释号：“释字第384号解释”
知识点：正当程序原则
【案情要览】
本案声请人为张宜昌等8人，其中3人为台湾地区地方法院法官。上述8人或因“检肃流氓条例”而受感训处分，或因审理此等案件，对“检肃流氓条例”之规定产生疑义，先后声请“大法官解释”。现以张宜昌之声请书为例说明。声请人某日与邻居闲谈时，大肆抨击不肖警员身为执法人员知法犯法，包庇赌博，制造社会乱源，并扬言要挺身而出检举以肃清毒瘤，并请在座人士作证。旋有警员指认声请人向赌场收取保护费，后台北地方法院未经审判即裁定声请人交付感训处分。声请人不服，提出抗告，并由声请人之妻对警员受贿一事作证。台湾地区“高等法院”于1994年作成裁定，将本案发回原审法院。声请人同时提出当日在场邻居之陈情书一份。原审法院再审认为：“陈情书多为被证明人自愿请求邻人签名，或受请求者碍于情面签具，此由本案秘密证人竟亦在陈情人之列，益可得证，是尚不能仅以上开陈情书或家中设有佛堂即认被移送人未有其他流氓行为或确已改过向善；另被移送人指称有关单位包庇赌场诬指其为流氓，所提出之逐句对照录音纪录为被移送人之妻与邻人闲聊之语，不能证明与被移送人流氓行为相关，尚不足证明警察诬陷被移送人。综上所述，被移送人所为辩解，显系卸责之词，不足采信，其流氓行为足堪认定。”声请人不服，再次提出抗告。台湾地区“高等法院”维持再审法院裁定，驳回抗告。声请人不服，遂声请“大法官解释”。
【基本知识】
本案为台湾地区“大法官”首次在解释文中引据正当程序原则。正当程序原则，一般认为系英美法系上之概念，而台湾地区因在传统上承继大陆法系，德国法在台湾地区法律学界和实务界居于统治地位。但随着台湾地区留美学者日益增多，正当程序原则亦成为台湾地区保障基本权利时的一项重要原则。
一般认为，正当程序原则的理论根源在英美法系之自然正义原则，首见于英国1215年的《大宪章》第39条。据该条规定：“任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法裁判，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他损害。”后在1354年颁布之《自由律》中，又规定“任何人不论其财产和身份如何，不得未经正当法律程序，加以逮捕、禁锢、剥夺继承权，或处以死刑”。1789年美国制定《权利法案》时，在第5修正案规定：“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”，又于1868年通过第14条修正案，规定“无论何州未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产”，并通过判例在美国构建起正当程序原则。该两条修正案被认为是美国宪法《权利法案》的中心，在美国最高法院被引用次数远超过其他条文。
在台湾地区，正当程序原则在台湾地区现行“宪法”上并无明确之法源。对正当程序原则在台湾地区现行“宪法”上的依据，台湾学者多认为第8条有关人身自由之规定、第9条人民不受军事审判之规定、第16条有关诉讼权之规定等，系正当程序原则在台湾地区的法源。但上述规定仍过于抽象，加上台湾法浓郁的德国法背景，源自英美法系的正当程序原则在本案前并未受到过多重视。
在本案中，多数声请人的意见主要集中于“检肃流氓条例”第6条、第7条授权警察机关得迳行强制人民到案，而无须通过必要之司法程序，第12条设置秘密证人制度，剥夺人民与证人对质诘问之权利，有违“公开审理”原则，第16条剥夺人民诉讼权、第21条规定使受刑之宣告及执行者，无论有无特别预防之必要，有再受感训处分而丧失身体自由之虞，与“一事不再审”原则相抵触等。在声请书中，多数声请人均提及台湾地区现行“宪法”第8条，因此，本案的争点是如何理解台湾地区现行“宪法”上第8条上有关限制人身自由的“法定程序”一词。
【解释要点】
“大法官”针对本案作成“释字第384号解释”，明确界定“法定程序”之内涵，并在解释文中出现“实质正当”一词，揭示“宪法上正当程序”的概念，并据此宣告“检肃流氓条例”相关条文因违反“法定程序”之“实质正当”要件而无效。“释字第384号解释”有孙森淼、林永谋各提出协同意见书一份。
多数“大法官”在解释文和解释理由书中认为：据台湾地区现行“宪法”第8条之规定，凡限制人民身体自由之处置，在一定限度内为“宪法”保留之范围，不问是否属于刑事被告身份，均受上述规定之保障，除现行犯之逮捕由法律另定外，其他事项所定之程序，亦须以法律定之，且立法机关于制定法律时，其内容更须合于实质正当，并应符合台湾地区现行“宪法”第23条所定之条件。在解释理由书中，多数“大法官”更加明白地声言：前述实质正当之法律程序，兼指实体法及程序法规定之内容，从而明确地确立了“实质性正当程序原则”。据解释理由书之意旨，多数“大法官”认为，“实质性正当程序原则”的内容包括“犯罪嫌疑人除现行犯外，其逮捕应践行必要之司法程序、被告自白须出于自由意志、犯罪事实应依证据认定、同一行为不得重复处罚、当事人有与证人对质或诘问证人之权利、审判与检察之分离、审判过程以公开为原则及对裁判不服提供审级救济等为其要者”，并同时声明“除依法宣告戒严或……处于紧急危难之状态，容许其有必要之例外情形外，各种法律之规定，倘与上述各项原则悖离，即应认为有违宪法上实质正当之法律程序”。至此，多数“大法官”建构起台湾地区的“实质性正当程序原则”。嗣后，多数“大法官”对声请人声请解释之“流氓检肃条例”相关规定进行逐一分析，并依次宣告上述规定因违反“实质正当”要件而失效。
【理论评析】
在本案前，吴庚曾在“释字第271号解释”的不同意见书中引据正当程序原则。台湾学界咸认为“释字第384号解释”不过是将吴庚之“不同意见”转变为“多数意见”。但“释字第384号解释”的解释文并未出现“正当程序”一词，直到嗣后的“释字第396号解释”方在解释文中正式出现“正当程序原则”。
由于“释字第384号解释”多数意见与吴庚在“释字第271号解释”之不同意见书中的观点具有延续性，不妨先考察后者对于正当程序原则之认识。“释字第271号解释”的多数意见认定彼案系争之规定与台湾地区现行“宪法”第8条规定之“法定程序”不符，但吴庚认为，多数意见所称之“不符”含义并不清晰，并提出“法定程序”“不仅指宪法施行时已存在指保障刑事被告之各种制度，尤应体认……保障人身自由之精神”，具体可从实体法和程序法两个方面来理解：实体法包括罪刑法定原则、对被告不利之刑罚法律不得溯及既往；在程序法上则为审判与检察分离、同一行为不受二次以上之审问处罚、审级救济之结果原则上不得予被告不利益之变更、不得强迫被告自认其罪等。显见，从内容到论证结构，“释字第384号解释”对法定程序的阐释，都与吴庚在“释字第271号解释”发布之不同意见书类似。
复考察上述解释，多数“大法官”无疑在解释理由书中提出判断某一程序是否正当之标准。对于此一问题之讨论，为本书关注之重点。本书将以比较法之成果为素材，对多数“大法官”形成之标准进行考察。
在美国，正当程序原则的涵盖范围广泛，旨在保障人民之生命、自由与财产，免于遭受公权力机关（包括立法、行政、司法机关）恣意而不合理之侵害。依照最高法院之判例，正当程序原则被分为程序性正当程序原则与实质性正当程序原则。程序性正当程序原则系正当程序原则之传统意涵，系指对个人的权利为决定或裁决前，应进行公正且无私的听证而给当事人陈述意见之机会。关于程序性正当程序原则的适用，美国最高法院发展出“二元或两阶分析法”：第一步，判断个人之权利是否为“生命、自由或财产”，盖因据第5及第14修正案，正当程序原则仅保护上述三种个人权利；第二步，若上述判断为是，则判断用以剥夺或限制该权利之程序是否正当。总体而言，适用程序性正当程序原则时，最高法院所审查的对象主要是程序是否正当。实质性正当程序原则系对正当程序原则原初含义之扩展，系审查立法、行政、司法等公权力行为是否有“不被个人权利与分配正义所确立之原则所拘束”的恣意的、亦即是不当的权利行使的情事，亦即要求公权力行为必须为达成合法目的之合理手段，且须为对基本权利限制最少者，公权力行为必须明确，不得使人民在基本权利被限制时手足无措，等等。可见，适用实质性正当程序原则所审查之对象，已经并非是公权力行为之程序是否正当，而在于公权力行为之内容是否正当。正当程序原则已由“正当程序”向“正当内容”扩展。尽管美国最高法院推演出实质性正当程序原则之初衷在于为公权力机关干涉经济提供依据，但晚近之发展已使得实质性正当程序原则成为保障基本权利之手段。
