【理论评析】
在本案之前,台湾地区并非没有有关“实质意义上的法律保留原则”的案件。如吴庚在“释字第271号”解释之不同意见书中提出“宪法保留”一词,在“释字第392号解释”中,多数“大法官”又谓台湾地区现行“宪法”第8条具有“宪法保留”(Verfassungsvorbehalt)之性质。此观点亦为“释字第443号解释”所引用。但是,除“宪法”、形式意义上的法律之外的“实质意义上的法律”,是否有“保留”功能,“大法官”并未说明,而从规范层次而言,除“地方制度法”第28条外,尚无其他之“实质意义上的法律保留原则”。
在“释字第443号解释”的解释理由书中,“大法官”肯定了“实质意义上的法律保留原则”,并形成了阶层化的法律保留原则,还提出了“形式意义上的法律保留原则”和“实质意义上的法律保留原则”以及“实质意义上的法律保留原则”内部的分工依据。
阶层化的法律保留原则,系指按照基本权利的性质或对基本权利主体影响的重要性程度,建构不同层级的保留体系,这里的“法律”当然是指“实质意义上的法律”。依照台湾地区现行“宪法”第23条以及“中央法规标准法”第5条、第6条之规定,在实定法上仅有“形式意义上的法律保留原则”,而无“实质意义上的法律保留原则”。“释字第443号解释”之解释理由书中“惟并非一切自由及权利均无分轩轾受……毫无差别之保障”一句表明,虽同为基本权利专章所列举之基本权利,但在保障上并非毫无差别,从而肯定了“实质意义上的法律保留原则”。随后,“释字第443号解释”又依据“规范密度”,建立起阶层化的法律保留原则。
所谓“规范密度”,按“大法官”和台湾学者的见解,系指视规范对象、内容或法益本身及其所限制之轻重而容许合理之差异,是上位与下位规范之分工状态。从字面义而言,规范密度是划分阶层化的法律保留原则,以及“形式意义上的法律保留原则”和“实质意义上的法律保留原则”以及“实质意义上的法律保留原则”内部的依据。
根据“规范密度”,“释字第443号解释”将“实质意义上的法律保留原则”分为四层:
第一层:“宪法”保留。“宪法”保留系指对于最为重要之基本权利,必须由“宪法”本身加以保障和限制,即或是立法机关制定之法律,亦不得加以限制。依“释字第443号解释”解释理由书,“宪法”保留中“最为重要”的标准是“宪法”中“较为详尽”的规定,专指台湾地区现行“宪法”第8条。
第二层:绝对的法律保留。绝对的法律保留系指必须由形式意义上的法律自行规定,法律本身若未加规定,而由实施细则径行订定者,即属违反法律保留。结合“释字第313号解释”和“释字第443号解释”,对基本权利之限制,属于绝对的法律保留,只有形式意义上的法律方可规定对基本权利的限制。“释字第443号解释”更为具体地指明:剥夺人民生命或限制人民身体自由者,必须遵守罪刑法定原则,以制定法律之方式为之,即便满足授权明确性要求,亦不得由行政命令加以规定。
第三层:相对的法律保留。相对的法律保留系指由法律直接规定,或由有法律明确依据之行政命令加以规定。根据“释字第443号解释”,属于相对的法律保留事项有除生命、自由之外的“其他自由权利之限制”,以及给付行政措施中“涉及公共利益之重大事项者”。结合“释字第313号解释”,在相对的法律保留原则下,经法律明确授权的行政命令可以限制部分基本权利,但仍须受两点限制:其一,限制基本权利之行政命令应经明确授权,即符合授权明确性原则;其二,经明确授权的行政命令,也仅得对限制基本权利的“构成要件”加以规定,而不得径行限制基本权利,后者仍属于绝对的法律保留。
第四层:非属法律保留范围的次要事项。非属法律保留范围的次要事项,系指属于执行法律之细节性、技术性次要事项,不在法律保留之列。据“释字第443号解释”解释理由书,细节性、技术性次要事项不在法律保留范围之列,并非谓细节性、技术性次要事项不会产生限制基本权利的效果,但该限制效果只是对基本权利之行使产生“不便”或“轻微影响”。从反面推知,若该“细节性、技术性次要事项”对基本权利之行使产生非为“不便”或“轻微影响”,而是“重大影响”,该“细节性、技术性次要事项”仍应遵循相对的法律保留,甚或是绝对的法律保留或“宪法”保留。
形成上述阶层化的法律保留原则后,“大法官”对本案之争点进行了推演,该推演共分三步:
第一步:“大法官”整理出系争之“役男出境处理办法”第8条形成之授权链。“大法官”查明,“役男出境处理办法”系由“内政部”依据台湾地区“行政院”发布之“征兵规则”制定,而台湾地区“行政院”制定“征兵规则”的依据是台湾地区“兵役法施行法”第45条。于是,“大法官”整理出“役男出境处理办法”第8条的授权链:“兵役法施行法”第45条——“征兵规则”——“役男出境处理办法”第8条。
第二步:“大法官”判断对“役男出境处理办法”第8条所涉之基本权利的限制,应属于哪一个层次的“实质意义上的法律保留”。依据声请人声请以及“大法官”在形成阶层化的法律保留原则中的论述,“役男出境处理办法”第8条限制声请人在台湾地区现行“宪法”第10条上所规定之“迁徙自由”,而“兵役”事项,又依台湾地区现行“宪法”第20条规定,只能由法律或法律明确授权之命令加以规定,因此,对“役男出境处理办法”第8条所涉之基本权利的限制,应属“相对的法律保留”,亦即透过法律明确授权,可以由命令加以限制。因此,本案的争点转化为“役男出境处理办法”是否有明确的法律授权。
第三步:“大法官”发现,台湾地区“兵役法施行法”并无任何限制役男出境之条款,且“兵役法施行法”第45条仅授权行政机关订定征兵规则,对于限制“役男出境处理办法”第8条所涉之基本权利并未设有任何具体明确授权行政机关订定之明文,更无台湾地区“行政院”委由“内政部”订定办法之规定。因此,“役男出境处理办法”第8条违反授权明确性原则,也即违反法律保留原则。
“释字第443号解释”形成了阶层化的法律保留原则,对法律保留原则进行重大补充,亦为多数台湾学者在撰写“法律保留”一节时引用。
【延伸思考】
“释字第443号解释”虽无“大法官”作成协同意见书或不同意见书,但并非毫无问题。李念祖谓本号解释理由书首句“宪法所定人民之自由及权利范围甚广,凡不妨害社会秩序公共利益者,均受保障”就有语病之嫌,即存在“凡与社会秩序、公共利益有所妨害者,即不受保护”之暗示的可能。当然,此一问题并非理论之缺陷,至多是“大法官”用词之疏忽。对于“释字第443号解释”以及由此形成的阶层化的法律保留原则而言,尚有以下问题值得思考。
第一,理解“法律”一词时,是否可以将“法律”绝然二分为“形式意义上的法律”和“实质意义上的法律”?台湾学者郭德厚认为,所谓形式与实质上之差异性,主要着眼于法源上的意义。对于“法律”以及“形式”与“实质”之区分,在德国公法学界存在两种不同理论:区分理论和同一理论。两种理论皆博大精深,本书仅能作一简述。区分理论为德国学界多数见解,所谓区分,系指“法律”可以区分为形式意义之法律概念和实质意义之法律概念。此种古典意义的区分论为德国公法学者拉班德所体系化。拉班德认为,形式意义之法律和实质意义之法律在逻辑上无包含关系,而是应该理解为两个完全不同的概念。对于拉班德的绝对区分理论,学者Haenel提出修正之区分理论。根据修正之区分理论,法律概念之形式意义与实质意义绝非完全不相干的独立概念,事实上两者部分外延范围可能相互呈叠合状态,其相互交集之部分,代表法律概念同时拥有形式与实质之特征,只有无交集部分,才可能形成两个独立之概念:“纯粹的形式意义”以及“纯粹的实质意义”之法律概念。同一理论仅为部分德国学者所主张。根据同一理论,由于法律被定义为立法机关以立法之程序与法律之形式所发布的一般指示性要求,因此,立法机关于立法过程之“决定性参与”具有绝对前提性。只有形式意义和实质意义之法律概念的交集部分才是法律,而纯粹的形式意义或纯粹的实质意义之“法律”,都不是法律。对照本文前述有关“形式意义上的法律”和“实质意义上的法律”,究竟是在古典的区分理论上而言的,还是在修正的区分理论上而言的,抑或是在同一理论上而言的;或者,从不同的理论视角观察,阶层化的法律保留原则是否仍然存在,抑或呈现出其他可能之样态或特征,都值得吾人进一步深思。
第二,同“明确”的判断标准一样,阶层化的法律保留原则之“阶层化”,是以何标准形成?“释字第433号解释”谓“规范密度”为形成阶层化的法律保留原则阶层化之标准。但是,规范密度本身又是一不确定之理论概念:何为规范对象、内容或法益本身及其所限制之轻重?又何为容许合理之差异?都值得疑问。也许李念祖之上位与下位规范之分工更具说服力,然而随之产生的问题是:此种“分工”又是依何标准形成?如此循环往复,使得“阶层化”之判断标准似不得不再次求助于“事物本质”。就“释字第443号解释”而言,“宪法”保留、绝对的法律保留、相对的法律保留之确定标准并不统一:对“宪法”保留而言,以台湾地区现行“宪法”是否“较为详尽”之规定为依据,当然,也可谓“宪法”为详尽规定者,为最为根本、重要之基本权利;对绝对的法律保留原则和相对的法律保留之划分,则以基本权利之重要性作为标准。由此产生之疑问是:台湾地区现行“宪法”上规定之基本权利是否存在位阶?该位阶是否可以作为法律保留原则阶层化的标准?查“释字第433号解释”以及其他“大法官解释”(如“释字第392号”、“第414号解释”等),似可作出肯定回答。但此结论仅为实证法考察之结果,并无理论支撑,且亦将面临为何此一基本权利优位于彼一基本权利的问题,恐怕又将回到“标准”的循环中。上述问题,都值得探讨。
第三,“释字第443号解释”论证阶层化的法律保留原则的基本方式是基本权利之重要性程度,但法律保留原则的思考面向并非仅涉及对基本权利之保障,还涉及立法权和行政权之分工。诚如“大法官”于嗣后作成之“释字第614号解释”解释文和解释理由书谓:“法律保留原则乃现代法治原则之具体表现,不仅规范公权力与人民之关系,亦涉及行政、立法两权之权限分配。”台湾学者颜厥安认为,法律保留原则的背后是一个民主正当性的问题。对于基本权利的限制,必须视其问题的性质与重要性的高低,来决定设定规范者(立法者)的层次。重要性越高,越需要由立法机关自行加以规范。由此产生阶层化的法律保留原则之另一思考面向:是否可以通过权力而非权利,将李念祖所谓之“分工”明确为上下级公权力机关之间的分工?显然,此一问题涉及面广于基本权利之重要性问题远甚,有待作进一步思考。
第四,台湾地区“入出境管理局”设立之目的,在于掌理人民之入出境事务,其组织、职权为组织法所规定,此查“内政部警政署入出境管理局暂行组织规程”可知,在有组织法明确规定“入出境管理局”系“掌理人民之入出境事务”机关的情况下,“入出境管理局”是否自然依组织法获得制定命令,限制与入出境相关之基本权利的依据,亦即组织法是否可以成为行为法之依据?瑞士学者F.Gygi认为,行政机关之设置、权限及内部分工既均由法律加以规定,则行政机关为随时以适当方式履行其职责,应视为已有规章制定权之委任,因此,应承认行政机关有权发布内容为执行性质之命令。组织法之概括授权,是否符合授权明确性原则?法律保留原则是否会退化为“组织法保留原则”?如何弥合组织法与行为法之间的落差?从当前台湾地区的实践来看,倾向于采严格之授权明确性原则,亦即否定“有组织法即有行为法”命题之成立。但是,这一处理方式,是否又会造成组织法之空洞化?上述问题,尚无理论与实践给予回答。
除上述问题外,“释字第443号解释”亦类似于前述“释字第313号解释”,并未宣告违反法律保留原则之“役男出境处理办法”第8条立即失效,而是继续采定缓期间失效之办法,然“释字第443号”规定之期间为“6个月”,有别于“释字第313号解释”之“1年”,该不同的依据又为何?是有意为之,还是另有一套标准?并未见“大法官”有详尽说明。当然,此一问题亦已超出法律保留原则之论域。