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第7章 法律文本及条文释解(6)

这次修改专利法,将第二十二条第二款关于新颖性中的“他人”修改为“任何单位或者个人”,这就使得申请人如果就同样的发明创造先后分别提出发明或者实用新型专利申请,将可能导致在后申请因本人的在先申请而丧失新颖性。本款规定只处理“同日申请”的情形是与第二十二条规定相衔接的,对本人不同日提出的申请只能通过优先权的规定获得保护。

第三,如果对同一项发明创造向两个以上的不同主体授予专利权,显然与专利权的独占或专有的性质相悖。那么,当有两个以上的主体分别完成了同样的发明创造并都提出专利申请时,应当如何处理呢?国际上有两种处理办法。一种办法称为先发明原则。即两个以上的主体就同样的发明创造提出专利申请时,不论提出申请的先后,专利权授予最先发明的申请人。这种处理办法,有利于保护先发明人的利益,但是,也有其明显的不足。一是不利于充分发挥专利制度鼓励技术公开和交流的作用。因为按照先发明原则,不论先发明人是否提出专利申请,都不影响其在后提出申请时可优先取得专利的权利。因此,先发明人完全可以先不提出专利申请,对其发明保密,一旦他人就同样的发明创造提出专利申请时,先发明人仍可因其发明在先而申请并取得专利。二是对已取得的专利权而言,也会因发明在先原则而影响其稳定性。同时,也给专利审查造成很多麻烦。因为查清谁的发明在先往往比较困难,会增加审查的费用,降低审查效率。目前实行先发明原则的只有美国等极少数国家。另一种办法是先申请原则。即当两个以上的主体就同样的发明创造申请专利时,不论谁发明在先,专利权授予最先提出专利申请的人。实行这一原则,可以克服先发明原则的弊端,有利于鼓励发明人及时提出专利申请,充分发挥专利制度促进技术公开和交流的作用;同时,由于只需要看谁的申请在先,而不需花费大量的时间和精力去确定谁是先发明人,可以大大提高对专利申请审查的效率。因此,世界上绝大多数国家都实行申请在先的原则。按照本条的规定,我国专利法在处理两个以上的主体分别就同样的发明创造申请专利时,也实行申请在先的原则。

两个以上的主体就同样的发明创造提出专利申请时,如何确定申请时间的先后,各国的规定有不同的做法。有些国家按时点计算。在同一日提出的专利申请,按照提出申请的时点的先后确定申请的先后。有些国家则按日计算,同日提出的专利申请,不分先后,作为同时提出的申请。按照我国专利法实施细则的规定,我国实行按日计算的办法。而根据“专利不重复”的原则,对同样的发明创造,只能向一个主体授予一项专利权,那么,在按日计算先后的情况下,如出现两个以上的主体就同样的发明创造在同一日提出专利申请时,应当如何处理呢?按照专利法实施细则的规定,两个以上的申请人在同一日分别就同样的发明创造申请专利的,应当在收到专利机关的通知后自行协商确定申请人。在这种情况下,申请各方可以协商确定一个申请人,也可以协商确定各方作为共同申请人。如果各方协商不成的,按照国务院专利行政部门发布的《专利审查指南》的规定,则只能驳回各方的专利申请。对于如何判断两个以上主体申请专利的发明创造是否属于“同样的发明创造”,在《专利审查指南》中分别对是否属于同样的发明、实用新型和外观设计的判断标准作了具体规定,应按此规定执行。

第十条专利申请权和专利权可以转让。中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的,应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。

转让专利申请权或者专利权的,当事人应当订立书面合同,并向国务院专利行政部门登记,由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。

【本条主旨】

本条是关于专利申请权和专利权转让的规定。

【本条释解】

第一,依照本条第一款的规定,专利申请权和专利权都可以转让。

1.按照本法第六条的规定,职务发明创造,申请专利的权利属于发明人或者设计人任职的单位;非职务发明创造,申请专利的权利属于发明人或者设计人。拥有申请专利的权利的单位或个人可以将其专利申请权转让他人。转让后,受让人成为新的专利申请权人,继受取得原专利申请权人的全部权利和义务。

2.专利权是依法取得的财产权利。专利权人可以按照自己的意愿依法处分其专利权,既可以收取转让费有偿转让其专利权,也可以以赠与等方式无偿转让其专利权。专利权转让后,专利权的主体变更,受让人成为新的专利权人,对取得专利的发明创造享有独占权,同时应履行专利权人的义务,如缴纳专利年费等。

第二,依照本条第二款、第三款的规定,转让专利申请权和专利权,须遵守以下规定:

1.中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的,应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。这里讲的“中国单位”,包括依法取得中国法人资格的各类法人和其他组织;这里讲的中国“个人”,是指我国的公民。当然,香港、澳门两个特别行政区的单位和个人除外。因为按照香港、澳门两个特别行政区基本法的规定,因本法未列入两个基本法的附件三中,因而不适用于香港、澳门两个特别行政区。这一规定修改了旧的专利法关于“向外国人转让专利申‘请权或专利权,必须经国务院有关主管部门批准”的规定。随着我国经济的不断发展,我国对技术进出口的管理方式有所变化。2001年国务院发布的《技术进出口管理条例》对技术的出口分为三类进行管理,第一类是禁止出口的技术;第二类是限制出口的技术,这类技术须经有关主管部门许可才能出口;第三类是自由出口的技术,这类技术只需到国务院对外贸易主管部门登记即可,不需审批。因此,为了与我国技术出口管理制度相衔接,这次修改专利法将专利向国外主体转让需审批的规定,修改为依照有关法律、行政法规的规定办理手续。目前实践中绝大多数专利申请权和专利权均不涉及禁止或者限制出口的技术。这一修改使专利申请权和专利权的转让更加便捷。

2.转让专利,申请权或者专利权的,让与人与受让人应当订立合同。该合同为要式合同,即必须以书面形式订立。对转让专利申请权或者专利权的合同,除本法或有关行政法规另有规定的以外,应适用《中华人民共和国合同法》的有关规定。

3.专利申请权或者专利权的让与人与受让人订立转让合同后,应当向国务院专利行政部门办理登记。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。需要指出的是,当事人办理登记,是专利申请权或者专利权转移生效的要件,而不是转让合同生效的要件。依照合同法的规定,依法成立的转让专利申请权或者转让专利权的合同,自成立时即生效,当事人一方不得以未经登记为由主张合同无效。合同成立后,因未向国务院专利行政部门办理登记手续使转让不生效的,当事人应当依法补办登记手续。

4.按照国务院发布的《国防专利条例》的规定,国防专利申请权和国防专利权只能向国内的中国单位或者中国公民转让,禁止向国外的单位或者个人转让。转让国防专利申请权或者国防专利权的,应当确保国家秘密不被泄露,保证国防和军队建设不受影响,并向国防专利机构提出书面申请,按规定审批。

第三,国务院专利行政部门对已经登记的专利申请权或者专利权的转让,应当予以公告,使公众可以知晓专利申请权或者专利权主体的变更情况。

第十一条发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

【本条主旨】

本条是关于专利权人对其专利产品或专利方法所享有的专有权的规定。

【本条释解】

第一,专利权是一种排他性的或称独占性的权利,即专利权人对其专利产品或者专利方法的“实施”享有专有权。何为专利法所称的专利的“实施”,本条对此作了界定:

1.关于发明和实用新型专利的实施。按照本法有关规定,发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案;实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。因此,发明可以涉及产品和方法两个方面,而实用新型则只涉及产品而不涉及方法。如果一项专利是关于产品(及其改进)的发明或者实用新型,则该专利的实施就是“为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品”的行为;而如果一项专利是关于方法(及其改进)的发明,则该专利的实施就是“为生产经营目的使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”的行为。显然,方法专利的实施范围要相对大于产品专利的实施范围,这也被称为“对专利方法的保护延及产品”。当然,仅仅是延及“依照该专利方法直接获得的产品”。

所谓许诺销售(offering for sale),是指通过在商店内陈列或在展销会上演示、列入销售征订单、列入推销广告或者以任何口头、书面或其他方式向特定或非特定的人明确表示对其出售某种产品意愿的行为。实践中,一些单位和个人未经专利权人许可制造侵权产品后,采取在各种媒体上做广告宣传或者在一些展览会、展销会上展出等方式予以促销的现象时有发生。即使专利权人发现了这些促销行为,只能等到行为人实际销售侵权产品后才能主张其权利。这显然不利于尽早制止侵犯专利权的行为,维护专利权人的合法权益。TRIPS第二十八条将许诺销售权作为发明专利权人的专有权作了规定,一些国家也对此作了规定。为了及早制止侵权行为,进一步保护专利权人的合法权益,使我国的专利制度与国际知识产权制度接轨,在2000年修改专利法时,在发明和实用新型专利的实施行为中增加了“许诺销售”的规定。

2.关于外观设计专利的实施。依照本法有关规定,外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。因而,外观设计专利仅涉及产品而不涉及方法。依照本条第二款的规定,所谓外观设计专利的实施,是指“为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”的行为。关于“许诺销售”,2000年修改专利法时只增加了发明、实用新型专利权人的许诺销售权,主要是因为TRIPS对发明专利权人有此规定,对外观设计专利权人未规定此项权利。为了更好地保护外观设计专利权人的权益,使外观设计专利权人享有与发明、实用新型专利权人同样的权利,这次修改专利法,增加了对外观设计专利权人许诺销售权的规定。目前,外国立法中赋予外观设计专利权人许诺销售权的国家主要有美国、英国、欧盟、欧共体、日本、韩国等。

第二,所谓专利权人对其专利的独占实施权即专有权,并不意味着只有专利权人自己才可以实施其专利,而是如本条所规定的,专利权人以外的任何单位或个人要实施他人的专利,都必须取得专利权人的许可(本法另有规定的除外)。专利权的行使,可以表现为积极性与消极性两个方面。

所谓积极性,是指专利权人行使权利的主动状态,即他可以自己实施其专利,也可以通过合同的方式许可他人实施其专利;所谓消极性,是指专利权人行使权利的被动状态,即专利权人有权禁止他人未经许可而实施其专利,又称“禁止权”。凡是任何单位或个人未经专利权人许可又无法律依据而擅自实施其专利的,均构成对专利权的侵犯,应当依法承担法律责任。

第三,专利权人对其专利产品或方法实施的专有权,本质上是专利权人的私权。但是为了在专利权人的私权与国家利益、公众利益之间实现平衡、防止专利权人滥用权利,专利权人对其专利实施的专有权不是绝对的。本条对专利权人的专有实施权作了“除本法另有规定的以外”的限制。这里所说的“本法另有规定”,一是指本法第十四条规定的对国有企业事业单位的发明专利,经国务院批准的推广实施;二是指国务院专利行政部门依照本法第六章规定给予的专利实施的强制许可。只有在这两种法定情况下,按照法定条件和程序,才可以不经专利权人的自愿许可而实施其专利。

第十二条任何单位或者个人实施他人专利的,应当与专利权人订立实施许可合同,向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。

【本条主旨】

本条是关于专利实施许可的规定。

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