“我们”的法学从何处来
每次给学生上刑法课的时候，都要讲刑法的概念来源，讲犯罪构成理论的来源，讲德日三阶层犯罪论体系。每次都要告诉学生，“刑法”这个词不是中国特有的，而是日本人翻译的，日本人在翻译英文中的“penal law”或者德文中的“strafrecht”时，就用了中文的“刑法”；在翻译德国刑法中的“tatbe-stand”的时候，也直接用了中文的“构成要件”；就是我国传统四要件的犯罪论体系也是苏联创造的。现在的三阶层犯罪论体系更不要说了，那是德国、日本一百年来精雕细琢的结果。我国历史上只有“刑律”的概念，而且所谓的律学，也仅仅局限于对法律条文的简单解释，始终没有形成一个理论体系。例如，《唐律疏义》。我们自己没有“刑法”的概念，更不要说有系统的“犯罪论体系”，就是“民法”一词也是日本人翻译的。在这里，真的要感谢日本人的智慧，他们在以往汲取中华文明之后，开始运用中华文明中特有的中国文字来翻译外国人的著作，使得我们在借鉴日本法律制度和学习日本法学知识的过程中，就有了一条便捷的途径，这就是日本文明反过来促进中华文明。
在我国目前法学体系中，要说有中国法学的话，那只有“中国法制史”一门，即使是中国法制史，其研究方法也大多采用外国的研究方法。例如，马克思关于社会形态和发展阶段的划分方法。因此，按照某些学者的说法，我国现在的“中国法制史”都变成“外国法制史”了。为什么？因为目前我国所有的法律制度和法学知识，几乎都来自于外国，包括研究方法也是外国的，具有中国民族特色的法学几乎没有。由于社会形态的不同，由于受到古文知识的限制，中国法制史中的许多法律制度和法学知识，在我们现实生活中很少用，使得那套理论知识变成“死的文化”，与我们的社会生活渐行渐远而有点“外国法制史”的味道；而且，据说外国人研究中国法制史都不比我们中国人差。
那么，什么是我们自己的法学呢？这是邓正来先生一直在追问的问题。他说在研究中国法学的时候，要注意中国的问题，要设计中国未来的理想图景。但邓正来先生自己的话语体系和研究方法也是外国的。朱苏力教授在研究法律问题的时候，也非常重视中国特有的国情，强调要挖掘本土资源，但其许多研究方法也是外国的，只是研究的素材是中国的。现在倡导司法的亲民化、大众化、民主化，倡导马锡五的审判方式，据说这也是立足于中国国情，强调中国特色。这种强调法治知识的地方性到底对不对，到底能走多远？
我们现在所强调的法治，哪怕冠名为“社会主义法治”以区别于“资本主义法治”，但其基本的核心问题和知识体系都是西方国家所创造的。例如，强调人权保障，强调对权力的控制，强调民主，等等，没有哪一个概念和价值是中国特有的。在各个学科中，能够真正找到中国特色的法学知识实在是太少了。这种稀少也就使得那些研究中国特色的法学家能在国际上立足，因为在外国人看来，越是民族的，越是国际的。中国人如果不研究点中华民族特色的法律文化，那么就很难在国际学术界立足，更难以获得国际学者的认可。毕竟，中国人研究的那一套理论体系和知识形态，基本上都是西方国家的，他们才不感兴趣呢。
2008年5月，日本学者山中敬一先生来武汉大学讲学，当武汉大学的老师给他介绍中国传统四要件的犯罪论体系的时候，他不是很明白，等翻译人员介绍之后，他似乎有所了解，但马上问犯罪构成的第二阶段是什么呢？我们的老师告诉他说，在中国，只要行为人的行为符合了四个构成要件就构成犯罪，他听了之后显得非常惊讶。后来，当我回到华侨大学的时候，将这件有趣的事情告诉同事。一位同事说，他怎么那么不了解中国刑法？另外一位同事马上反问说：“人家为什么要了解？我们现在不是都学习人家的吗？”此时，我就想起念研究生的时候，曾问过陈兴良老师：“您那本《刑法哲学》没有被翻译成日文？”我现在还依稀记得陈老师的回答：“没有。人家也不会看我们的著作。”在日本的刑法著作中，除了介绍中国的刑法知识会稍微引用中国的学术著作外，几乎不会引用中国学者的观点。而我们在研究刑法的时候，如果不引用德国、日本学者的观点，反而不正常，也显得没有学问，这就是差距。这个差距使得我们无法与外国学者进行平等的对话，而且还一直跟在外国学者后面，亦步亦趋。
那么，中国人的哪些法律知识才会被国际学者所关注呢？换言之，哪些法律知识的研究才会被国际学者所引用呢？答案几乎是肯定的，那就是研究中国传统特有的法律文化和法律知识，他们对这些知识才比较感兴趣。
记得中国社会科学院法学研究所所长李林教授来华侨大学讲学时，他曾讲过一件事情，这件事情给我的印象很深刻，触动也很大。他说，美国曾经评选出两位中国杰出的法学家，李老师没有马上说出这两个人的名字，而是让在座的听众猜，还说，估计你们都猜不对。当时，我也想到了一些人，我估计在场的许多人可能也想到了中国目前那些如雷贯耳的法学家的名字。但是，李林教授说，是清华大学法学院的江山和中国艺术研究院的梁治平。听到答案后，我若有所悟，明白了其中的原因。这两位学者一直都致力于中国特有的法律文化的研究，而只有研究这一块，才会被外国人所关注，如果是研究其他领域，外国人不会去关注，也不感兴趣。
看来，什么才是你的贡献？这是朱苏力教授提的问题，也应该是每个学者的使命。
（原载《检察日报》学术版，2009年8月27日。）
法学与医学的和谐交响
记得《法制日报》刊登过北京大学法学院徐爱国教授写的一篇题为《医生的经验与医学的教科书》（详见《法制日报》2008年1月8日周末版）的法学随笔。当时，我不禁联想到十多年前曾经阅读过的同是北京大学的贺卫方教授那篇在社会上引起强烈反响的《复转军人进法院》（参见《南方周末》1998年1月2日）文章。当时那篇文章给我这个初入法学门槛的学子留下了特别深刻的印象，尤其是其中关于医生和法官两种不同职业对比的一句话更是让人叫绝：医生固然是人命关天，难道法官这种职业不是人命关天吗？差异是有的，那就是医生是把死（应该是快死的人）的人往活里救，法官（刑事法官）则经常是把个大活人往阎王那里送，也就是说，法官和医生虽然是两种不同的职业，但是它们都涉及人的生命权。因此，可以说，法律不仅是一门艺术，更多的是一门医术，一门用于治疗国家和社会疾病的医术，而法学就是一门研究如何治疗社会疾病的学科。
法学与医学虽然学科性质不同，但在学科的使命上却是一致的，都直接关注人的生命与生活质量，都包含着深刻的人本思想和浓郁的人文气息。
法学是研究社会知识的学科，是医治社会各种疾病（小病如民事纠纷，大病如刑事犯罪）的良方，是塑造一个人的人格，乃至一个国家和民族灵魂的良药。法学的发展水平直接反映了这个国家和人民的法治水平和精神面貌，法律职业者（法律人）就是社会的医生。而医学是研究如何预防和治疗身体疾病，增强人类身体健康的一门学科。医疗工作者就是人体医生，医学的发展水平也直接反映了一个国家人民身体状况的健康程度。可以说法学是塑造人类内在的灵魂，医学则是增强人类外在的质体，二者共同维护人类的健康和文明，推进人类的进步。
熟知西方历史的人都知道，医学、法学以及神学是西方的大学中最早开设的三个学科，都具有十分悠久的历史和传统。在人类发展演进的过程中，要不断地和自然界进行残酷的斗争，而在这过程中，人类不可避免地要染上各种疾病，在疾病的入侵导致死亡的威胁下，人类就开始探索人体产生疾病的原因，并努力寻找治病的良方，这样医学就慢慢地形成了。
在西方多数哲人看来，人性是自私自利的，在长期的社会生活中，难免会和别人发生一些利益的冲突和人事的纠纷，而解决的途径则必须有一定的规则（包括习惯）和处理办法，这就是法律的最初来源。在私力救济无法维护自己利益的情形下，他们就要求有一个凌驾于他们之上的一个公共机构来维护自己的利益，这就是国家形成的最初来源，而法律随即也产生了。随后，自然会有一些有文化、生活又比较悠闲的人和阶层去琢磨法律到底是怎么一回事？如何才能制定出良好的法律，以便更好地解决人与人之间的纠纷？琢磨的结果就推进了法学的逐渐形成。
1612年11月10日，英国国王詹姆士一世以“法律以理性为本，朕和其他人与法官一样有理性”为由要亲自当一回法官，大法官柯克反驳道：“法律是一门艺术，它需要经过长期的学习和实践才能掌握，在未达到这一水平前，任何人都不能从事案件的审判工作。”可见，法律是一种理性，是一种实践理性，没有经过严格的科班训练，仅凭先天的自然正义观念，是不能掌握和领悟法律的精髓与真谛的，是不能从事法律职业的。
在当今西方社会，医学和法学都是比较发达的。相应的，医生的职业和法律的职业（如律师、检察官和法官）都很受青睐，人们想从事这两个职业都必须经过严格的科班训练，其入学的门槛相当高。结果这些人慢慢形成了西方社会的精英知识分子阶层，而这种阶层又吸引了一大批优秀的人才加盟，从而形成了良性循环，使法律工作不断成为人们向往和梦想的职业。
在法学界，对于法律本身的态度各有不同的观点，有人认为法律要及时跟进社会的发展和文明的进步，所以应适时修改；而有人持保守的观点，认为法律应该维持社会现状，更应该强调稳定。而在法治问题上，有人持法治浪漫主义，主张中国的法治要大力移植外国的法律，迅速实现法制的现代化，正所谓“政府推进型的法治”；也有人持法治现实主义，认为中国的法治要充分挖掘本国有力的民间法资源，慢慢促成法治的自然生成，正所谓“自发生成型的法治”。
以前，我一直以为自然科学包括医学，许多结论或者方案应该具有单一性或者唯一性。但后来发现，它们在现实中也存在着多样性。比如针对同一病症，不同医生的治疗方案是不一样的，就像法学界那样，对于同一个事物存在不同的看法，最终会形成不同的观点和主张。比如，在对待同一个法律条文上，不同的学者或者法官基于不同的法学立场（如刑法中的旧派和新派）和不同的学术背景，会作出不同的解释。可以说，在这一点上，法学和医学又存在着共同点。
现在很多医院都是医科大学或者是医学院的教学基地，使得许多医科学生有机会亲临现场，感受作为医生的职责，使得学生能够将那些具有普遍性的知识和个案结合起来。同样的，现在也有许多律师事务所、法院和检察院成为某一所法律院校的教学基地。我们的学生已经不再局限于象牙塔之内闭门造车，在那里构筑一个庞大的法治体系或者进行宏大的叙事篇章，而是走出来，融入到现实的社会生活中。因为他们深知“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，“法治往往是很具体的”，我们要更多地关注社会现实，关注具体案件的操作，才能获得对法律的“领悟力”和“洞察力”，才能培养出较高的熟练运用法律技术的能力。
当下，许多法律院校都在搞诊所式的法律教育，就是要求学生能够像医生那样随时“看病”，随时开出治疗方案，这是医学知识（方法论上）向法学领域渗透的结果。正如陈兴良教授所言：“法学和医学确实存在许多相同之处，二者都需要建立起严格的学术规范或专业槽。”同时，在医生和法官职业上，都必须建立起一套严格的准入制度（医师资格考试和国家司法考试），都必须制定和贯彻严格的职业道德，使那些无能者或者低能者无法随便进来“啃一口”，将那些不符合职业道德规范，却总是想“偷吃”的人逐出槽外，以维护二者的严肃性和权威性，这是我们在法学和医学方面所应该共同努力的方向。
（原载《法制日报》思想部落版，2010年11月10日。发表时有删节。《法制资讯》2010年第11期全文转载。）
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