登陆注册
3378900000004

第4章 闲庭法治(2)

我国有两句俗语:一句是“对事不对人”,另外一句是“打狗也要看主人”。就前一句而言,主要是指在讨论某件事情的时候,要就事论事,事情是怎么样就怎么样,该怎么样就怎么样,不能就事论人,将某件事情上升到人的层面,考虑事情本身以外的人情因素和人际关系。而后一句主要是说在打狗的时候,一定要注意,要首先看看这是谁家的狗,不能在没有分清是谁家狗的情况下,就抡起大棒乱打,这不仅会伤害狗的身体,还会伤害主人的感情,损害主人的面子和尊严。可见,这两句话的含义是相互对立的,如果要贯彻“对事不对人”的处世哲学,必然的结果是“打狗不要看主人”;相应的,如果打狗也要看主人,那就意味着“对事也要对人”,结果就会变成就事论人。因此,只有“打狗不看主人”了,才能真正做到“对事不对人”。但这两种不同的价值观和处世哲学却能够长期存在于很多国人的心中,体现出中国人功利、实用的处世态度。具体而言,很多人都会有选择地适用这两种不同的处世原则,当选择“对事不对人”更有利于自己的时候,他就坚持“打狗不看主人”;相反,当选择“打狗也要看主人”对自己更有利的时候,必然意味着“对事也要对人”。

笔者认为,这两种不同的处世哲学也许能够体现出中西方不同的法律文化,是观察人治与法治分野的最好视角。在西方发达的法治国家,为什么法律以及其他规则能够较为有效地得到遵守和奉行,就是因为他们在日常生活中能够坚持“对事不对人”,将事与人分开,就事论事,而不管这事是谁做的,而这种生活态度反过来又强化了规则的效力,提升了规则的尊严,从而能够引导和培养公众产生对规则的信赖感和忠诚感,为法治的建立奠定了心理基础。相反,在我们国家,为什么某种规则制定出来之后往往会被规避和违反,甚至被选择性地适用?就是因为我们国民喜欢奉行一种“对事不对人”和“打狗也要看主人”的双重标准,不能将“对事不对人”的规则贯彻到底,而是喜欢有选择地适用“打狗也要看主人”的生活哲学,这样的结果必然会削弱规则的效力,动摇规则的权威性和尊严感,无法培养国民信赖规则和忠诚于规则的习惯,反而慢慢地就滋生了崇尚特权和人治的思想。

在我们日常生活交往中,“对事不对人”更多的是一种理想状态,因为“对事不可能不对人”,毕竟所有的事情都是人做的,不同的人,即使做同样的事情,往往会得到不同的评价,从而破坏了规则面前人人平等的原则。而“打狗也要看主人”也许才是我们的生活常态,才是我们这个社会的现实。要实现中国从人治走向法治的转变,就要求我们在日常生活交往中遵循和贯彻“对事不对人”的生活法则,而这对于一个非常注重人情世故的国家来说太难了。因为要真正做到“对事不对人”,需要全体国民都具备相同的价值观念和法律意识,让所有的国民意识到“对事就是对事”,而不是“借事来对人”。例如,在司法实践中,为什么常常难以做到真正的依法办事?为什么发现一起起腐败案件却难以一一彻查到底?这是因为在我们中国人看来,事是人做的,你依法查办这件事,实际上是要针对事背后的人,此时与这事有关的一些人就会试图通过各种途径和关系进行不当的干预,从而影响法律的贯彻实施,也影响法治在我们日常社会生活中的权威和作用。

可以说,“对事不对人”是法治原则在我们日常生活中的体现,其核心在于依照已有的规则,就事情展开讨论,就事情明辨是非,就事情进行评价,这也许是西方法治发达国家的公民为人处世的一种原则和精神,也应该是我们努力追求的一种生活方式。而“打狗也要看主人”的本质就是讲究人情关系,重视因人而异,崇尚特权,是人治精神在我们日常生活中的贯彻和体现,也是我们将来应该尽量克服和避免的一种生活方式。而要实现从“打狗要看主人”到“对事不对人”的转变不仅需要智慧,也需要很大的勇气。如果能够实现这个转变,就意味着我们实现了从人治到法治的转变。在这个转变的过程中,我们需要培养国民对规则的敬畏感,对法律的敬畏感,将法律规则贯彻到日常生活的细节当中,真正做到按照规则对事,而不是有选择地对人。

康德说:“有两种东西,我们对它思索越深,越有一种敬畏感:一个是头顶上的星空,一个是我心中的道德律。”头顶的星空之所以让人有敬畏感,不仅在于它的浩瀚无穷、深不可测,而且还在于它代表了一种不可违抗、只能服从的自然法则;而心中的道德律之所以让人有敬畏感,不仅在于道德律令的博大精深和崇高感,还在于它代表了我们生活中一种需要共同努力维系的社会核心价值和正义的社会秩序。而法律是一种最低限度的道德律,要保持对道德律令的敬畏感,首先就要保持对法律的敬畏感。只要全体国民都产生了一种对法律的敬畏感,这个国家和社会的道德秩序自然就会得到维系和提升,也只有全体国民都产生和保持了对法律的敬畏感和忠诚感,法律才会日益渗透到我们的日常生活中,才会慢慢浸透我们的道德心灵,法治的建设才有希望。

(原载《法制日报》思想部落版,2012年11月14日。)

形式法治与实质法治

古希腊圣贤柏拉图早年提出国家应由最具智慧的哲学家来统治的“哲学王之治”,只是他晚年苦于找不到这种理想的人,才勉强退而求其次,选择了法律治理。

而柏拉图的学生亚里士多德坚决反对其老师早年提出来的“哲学王之治”,而是主张法治。例如,亚里士多德经常设问:“由最好的一人或由最好的法律统治,哪一方面较为有利?”其自答说:“法治应当优于一人之治。”因为人性是不可信的,也是不可靠的。正由于找不到合适的、理想的贤人来进行统治,所以才选择了法律和法治,换言之,就是因为找不到靠得住的人,才选择靠得住的法律。因为任何人在治理国家的时候,如果没有外在的力量制约,容易混入兽性而丧失理性,这样法治也就成为我们目前最好的也是最不坏的统治方式。

在法治的概念上,亚里士多德在《政治学》一书中对法治的定义是人们所熟悉的,即“邦国虽有良法,要是人们不能全部遵循,仍然不能实现法治。法治应该包含两重含义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该是本身制定的良好的法律”。在这里,“良法”和“普遍服从”是法治所要达到的一种状态。亚里士多德对法治的这一诠释,奠定了后来西方法治思想的大致走向。在一定意义上可以说,从古希腊、古罗马,经中世纪,到近代、现代的所有法治思想的进路都只不过是对这一法治思想的发挥和阐释而已,没有偏离亚氏所设定的法治框架。

法治是一种最不坏的治国理念还表现在部门法的具体规定当中。例如,在刑法中,年龄是判断一个人是否具备刑事责任能力的主要依据之一。但事实上,依靠年龄的大小来判断一个人是否具有刑事责任能力并不是最科学的,也不是最能实现公正的。例如,一个差一天就满14周岁的人与一个刚满14周岁又一天的人去实施杀人行为,前者由于差一天而不用承担刑事责任,后者却因已满14周岁而构成犯罪,这对于被害人和社会而言其实是不公正的,也是不平等的。因为这两人在对自己行为事实和危害性质的判断上很难说存在着差别。在判断一个人是否具有刑事责任能力上,最能体现实质公正的方法应该是采用测试具体行为人的智商高低,而不是根据年龄大小。但这样一来,不仅会增加司法的成本,而且几乎不可能实现。权衡利弊之下,世界各国在刑事责任能力上都是根据年龄来判断的。由于有了法律的明确规定,哪怕行为人差一天就达到刑事责任年龄也不能就此认定其要承担刑事责任。这就是推行刑事法治所要付出的代价,这是人类的局限,也是法治的无奈。

在法治的发展形态上,大体经历了一个无法治(前法治)——形式法治——实质法治——形式与实质相结合的法治时代。在前法治时代,虽然有法律,但还谈不上法治,因为在这样的时代,总有一些人可以不遵守法律,例如皇帝或者其他王侯将相,即使他们破坏了法律,也往往不被平等地追究,“刑不上大夫,礼不下庶人”就是无法治时代最好的注脚。在西方启蒙之后,针对这种无法治的状态,提出了法治的口号,要求法官要严格司法,甚至不能解释法律,法律怎么规定就怎么执行,在这个阶段,法官的自由裁量权受到很大的控制,形式主义往往优先于实质正义,结果是,法律形式主义盛行,“概念法学”的兴起就是法律形式主义盛行的标志。他们认为法律就是一个自洽的逻辑系统,完全可以自行运作,法官的判断就如自动售货机一样,一边输入案件材料和法律规定,另外一边判决就出来了。这种坚持法律形式主义的做法,虽然维护了一般正义,但却失去了个别正义。

对此,西方国家开始反思这种法治模式,并进入了实质法治的时代,“自由法运动”和“利益法学”的兴起就是一个典型的标志。但这种法治形态在实现个别正义的同时,往往不能保障一般正义的实现,于是人们开始进入了一个两相结合的时代。在这个时代,既强调法律规则的刚性要求,又强调法官的自由裁量权和法律解释权,法官在解释法律的时候,不能仅仅实行形式解释,还要进行实质解释,不仅要保障一般正义,也要保障个别正义。“法律目的论”就是这个时代的产物。在这个法治时代,要求法官要懂得调适案件事实与法律规定之间的紧张关系。现代法治发达国家正在从形式法治的时代走向实质法治的时代进而进入形式与实质法治相结合的时代。

(原载《检察日报》学术版,2011年2月10日。)

法治建设中的两个“反对”

法治有形式法治和实质法治之分,前者仅仅是从形式上来理解和贯彻法律,主张对法律进行形式的解释,这种法治的立场虽然有利于实现法律上的普遍正义,但很容易走向法律教条主义;后者主张从实质上来理解和贯彻法律,主张从实质的角度来解释法律,这种法治的立场虽然有利于实现法律上的个别正义,但很容易走向法律虚无主义。正是因为如此,现代意义上的法治都主张形式法治与实质法治的统一,主张实现法律的普遍正义与个别正义的统一。在法治的建设过程中,既要反对法律的教条主义,也要反对法律的虚无主义。

例如,在犯罪概念的理解上,向来有形式的犯罪概念与实质的犯罪概念之分,前者主张犯罪就是刑法上规定的行为,要认定犯罪,就必须有刑法的明确规定,只要刑法没有规定,哪怕该行为具有严重的社会危害性或者法益侵害性,都不是犯罪,这就是罪刑法定的蕴涵所在。这种形式意义上的犯罪概念旨在反对刑法的虚无主义。后者主张犯罪应该是具有严重社会危害性的行为,有些行为虽然在刑法上有规定,但是,由于没有严重的社会危害性或者法益侵害性,也不能认定为犯罪。这种实质的犯罪概念旨在反对刑法的教条主义,反对对刑法进行机械教条的理解。在认定犯罪上,我们要反对法律虚无主义,在正当行为(正当化事由)的认定上,又要反对法律教条主义。

因此,作为法律的解释者和贯彻者,应该主张形式的犯罪概念与实质犯罪概念的统一,主张形式解释法律与实质解释法律的统一,主张形式法治与实质法治的统一,主张普遍正义与个别正义的统一,努力在形式与实质之间寻找到一个平衡点。

但是,上述的法治状态是一种理想的状态,在现实生活中是很难实现的。因为,在现实生活中,往往发生形式法治与实质法治、形式合理性与实质合理性的冲突。在发生冲突的情况下,我们到底是坚持形式法治,还是坚持实质法治;到底是维护形式合理性,还是维护实质合理性?这是一个重大而又困难的法治难题。

一些学者主张,在目前国民还没有养成强烈规范意识的情况下,我们应该维护形式法治,牺牲实质法治,维护形式合理性,放弃实质合理性,以此来维护法律规范的权威性和稳定性,培养国民对法律规范的忠诚和信赖,营造全体国民尊重法律的社会氛围。因为形式法治所要实现的是普遍正义,而实质法治所要实现的是个别正义,在两种正义发生冲突的情况下,经过利益的权衡,我们应该维护普遍正义,而牺牲部分的个别正义。

但是,我们也应该注意到,这种维护形式法治可能造成的恶果是“恶法亦法”的法治悲哀,很容易形成形式法治下的暴政,牺牲一个个个别正义,最终结果是普遍正义也实现不了。因此,我们在建设法治的过程中,要警惕这种可能危害法治根基的倾向和思潮,在执法过程中,要注意个别正义的实现,要实质地解释法律和有关规定。

有两个例子足以说明我们国家在法治建设过程中,许多执法人员很容易犯的机械、教条执法的错误。

同类推荐
  • 中国商法年刊(2012)

    中国商法年刊(2012)

    全书共分为商法总论与商事纠纷解决机制研究;公司法、证券法、保险法、破产法的实施评估与研究;票据法、证券投资基金法修订与研究;民间借贷与金融秩序的商法研究以及附录五个部分。内容涉及“商事纠纷解决机制研究”“公司法、证券法、保险法、破产法等(包括商事法律、行政法规和司法解释)的实施评估与研究”“票据法、证券投资基金法修订研究”“民间借贷与金融秩序的商法规制”。本书重点研讨我国民生发展中出现的商法问题,商事审判和商事纠纷诉讼外的解决机制成为司法界和实务界的一个热门话题,该书对商事审判和诉讼外商事纠纷的解决机制提出了独特的见解,对我国建立便捷、高效的商事纠纷解决机制,具有重要参考价值。
  • 《中华人民共和国出境入境管理法》释义及实用指南

    《中华人民共和国出境入境管理法》释义及实用指南

    这部法律,是在总结1985年全国人大常委会制定的中国公民出境入境管理法和外国人入境出境管理法施行经验的基础上,为适应我国经济社会的快速发展和对外开放的不断扩大而制定的,对于进一步规范出境入境管理,维护我国主权、安全和社会秩序,具有重要意义。
  • 环境污染赔偿责任

    环境污染赔偿责任

    本书是《中华人民共和国重要法律基本知识宣讲》系列丛书之一。本书从现实生活中的真实案例、问题出发,结合《环境保护法》和相关的司法解释,以提出问题的方式,解答了百姓生活中常见的法律问题。本书采取了【宣讲要点】【典型案例】【专家评析】【法条指引】的结构方式编写而成,内容循序渐进,易于理解,既让广大读者了解了法律的知识点,学习到了相关法理;又为其提供了一定的排疑解难的法律帮助。
  • 公民的责任与权利:中小学法治教育漫谈(创建和谐校园16本)

    公民的责任与权利:中小学法治教育漫谈(创建和谐校园16本)

    对责任的理解通常可以分为两个意义。一是指分内应做的事,如职责、尽责任、岗位责任等。二是指没有做好自己工作,而应承担的不利后果或强制性义务。《中华人民共和国教师法》对教师的权利和义务的规定,教师个人不能任意选择,也不能自行放弃,而且权利和义务具有交叉性,如教师教书育人既是其权利也是其义务。学校是享有一定权利并承担一定义务的社会组织,属于教育法调整的重要对象。我国是一个法治的国家,公民享有基本的权利,但权利与义务并存,在享受权利的同时,我们也要尽到自己的一份责任,本书就是从公民的权利与责任出发,让广大青少年更好的了解自己能做什么,要做什么,应该做什么。把我国的法治发展推向更好的发展。
  • 煤炭企业工会维权实践研究

    煤炭企业工会维权实践研究

    随着我国市场经济体制的不断完善,工会组织面临许多新的挑战:一是随着组织形式的多样化,职工就业形式呈现出多样化的特点,随之产生的侵犯职工权益的事情越来越多;二是职工的民主意识和法律意识越来越强,维护自己合法权益的愿望越来越强烈。维权工作已经成为摆在各级工会组织和工会干部面前的一项重点工作,把突出维权当作工会工作职能的重点已成为各级工会组织和工会干部的一项迫切任务。
热门推荐
  • 大仙帮我来种田

    大仙帮我来种田

    宅斗?还没开始就牺牲了。种田吧,又跑偏了,来到了江湖,武侠流也是可以接受的。可是老天爷你送我空间,又送我去宫斗,到底你要让我走个什么路线?你这么任性,吃瓜群众们都知道吗?不管哪种,流萤知道,在这浩瀚宇宙中,人的生命就犹如萤火一般,转瞬即失。既是如此,那就好好的活在当下吧。
  • 师父别来无恙

    师父别来无恙

    她,大安王朝赫赫有名的克夫公主;他,神秘莫测的世外高人。她喊他一声师父,原想着可以破掉克夫的命运,没想到各种奇怪的事情接踵而来——离奇死去的驸马、南疆蛊师的追杀,还有神秘的玉人传说……就连向来不好的桃花运也开始转变,先是当朝的肱骨之臣,再是清心寡欲的师父。随着真相一一浮出水面,事情却变得更加扑朔迷离……
  • 笨婢宠儿

    笨婢宠儿

    在黑心的土地公公花言巧语下,她,穿越了……他,继承大统之身,却对她念念不忘,从江南到塞北,耳鬓厮磨,相思蚀骨。怜爱之心始终不改;他,却一身白衣,如烟而来,傲然风骨,神秘莫测,几处温柔,谁能道尽其中隐衷?边境,战乱,朝廷权位之争,在权谋和爱情之……情节虚构,请勿模仿
  • 灰色的中山装:人在职场,身不由己

    灰色的中山装:人在职场,身不由己

    《有的就是灰色的中山装:人在职场,身不由己》由冯广维编著。《有的就是灰色的中山装:人在职场,身不由己》讲述了:草根出身的大明开国皇帝朱元璋,因为饱尝了草民生活的艰辛,经历了贪官污吏给社会带来的沉重灾难,所以立国之后便对贪腐官员实施了难以想象的残酷惩治,剥皮实草便是当时的杰作,一时间人们谈官色变,避之如虎。但人们一旦走上官位,便抛掉了恐惧,不遗余力极尽各种手段,疯狂地中饱私囊,哪怕是上刀山下油锅也在所不惜。晚年的朱皇帝大惑不解:贪腐犹如韭菜,割了一茬又一茬,人们奋不顾身前赴后继,究竟所为何来?其实整个明朝,贪腐之风恐怕是历朝历代最严重的,最后甚至皇帝也带头大捞私财。
  • 我的守护灵男友

    我的守护灵男友

    守护灵的定义就是至死不渝,尽忠尽职吗?好像,和守护灵谈场恋爱也不错。 读者群:486765099
  • 医妃不治相思

    医妃不治相思

    一封书信,两句道别,留下了洛暝晗孤身一人。自此她开始走上了行医的道路,立志要成为一个悬壶济世的医者。洛暝晗行医有两条准则:一是医症医病不医心,二是医人医物不医己。她我行我素,飘洒脱俗,不愿被任何事物束缚牵绊。从不违背自己的意愿,凭借着高超的医术,过着自由自在的生活。可奈何再平静祥和的生活也会被人硬生生的闯入,洛暝晗似乎还没反应过来,就已经情深难却。她知道,一旦对一个人有了牵挂,那整颗心都会随着他的喜怒哀乐悸动,他的一举一动会无时不刻的牵动她的情绪,浸入她的灵魂。“我洛暝晗的人生,只要能平平淡淡的度过就很幸福了。”所以,在那个对她穷追不舍,处处针锋相对的帝王威胁到了她潇洒自如的生活时,她逃了,逃的越远越好,没想到结果却是独留下那个不可一世的帝王对她相思蚀骨。在又一次被捉回后,他强硬的拉过她的手腕拥她入怀,用宽阔的胸膛用力搂紧她纤细的身躯,耳鬓厮磨,他说:“朕说过了,朕需要爱妃妙手回春,医朕的心病。”“可臣妾也说过了,即便臣妾是再世华佗,也不治相思。”
  • 今天也要用心生活

    今天也要用心生活

    《今天也要用心生活》是一本真实面对自我的书。这里有作者对“如何与这个世界相处”的观察,和对“生活可以是每个人的,都请用心对待”的思考。这里有许多真实发生的小故事,但这些不仅是过去式的故事以及相逢的人,也是我们每个人一段不可回避的人生。生活其实很简单,用心对待每一天就好。写给努力奋斗的年轻人,房子或许是租的,但生活不是,你配得起所有的用心对待。
  • 著名思想家成才故事(中国名人成才故事)

    著名思想家成才故事(中国名人成才故事)

    本套书精选荟萃了中国历史上最具有代表性的也最具有影响力的名人,编辑成了这套《中国名人成才故事》(共10册),即《著名政治家成才故事》、《著名军事家成才故事》、《著名谋略家成才故事》、《著名思想家成才故事》、《著名文学家成才故事》、《著名艺术家成才故事》、《著名科学家成才故事》、《著名发明家成才故事》、《著名财富家成才故事》、《著名教育家成才故事》等,这些故事既有趣味性,又蕴含深刻的道理,能够带给我们深刻的启迪,是青少年课外不可缺少的精神食粮。
  • 天降萌宝

    天降萌宝

    恋爱体质少女梨千珞的字典中,只有美少年、美少年、美少年……可是,生活偏偏不如人意,她在老妈的淫威下,只能和超级丑男龙崎野同一屋檐下。而这还不是最糟的,当那只会说话的笨猫苏菲,叼着外星婴儿出现在窗口的时候,她的人生便从此暗无天日了!每天冒着被笨猫电焦的危险,充当“老妈子”兼保姆,还要和丑男龙崎野假扮“夫妻”?这对美少女梨千珞来讲简直是耻辱!当生活被搅得一团糟,梨千珞发现自己的审美观似乎也在扭曲,怎么丑男龙崎野越来越帅了?隐藏在眼镜背后的美少年,有着怎样的执著和守护,外星萌娃的突然闯入,会给两人带来什么样的天降奇缘呢?
  • 异族勇者出租店

    异族勇者出租店

    打倒魔王,拯救了世界的勇者卡加莱德面临着史上最严重的问题…失~业。带着推荐书来到女神介绍的工作场所,实际上是一家勇者出租店,双生少女、精灵弓箭手、哥布林之王…曾经的各族勇者成为了他的同事…