表达自由与公权力的界限
为了显示中国的开放性和确保奥运会场的安宁，2008年7月23日，北京的有关部门指定世界公园、紫竹院公园、日坛公园为三个专供集会、游行以及示威活动使用的场所。这项举措赢得了各界的好感。但令人诧异的是，在这些已经得到官方承认的自由表达的场所里，却始终没有看到集体表达行为的发生。
实际上，至当年8月18日，在接待窗口提交集会或游行示威申请的有77起、149人次。但据官方公开的信息，其中74起申请因拒发表格或协商、说服而已经“自行撤回”；剩下的三起，一起已经做出不予许可的决定，另外两起正在补办相关手续。甚至还发生了申请者事后遭到拘留的问题。
喟叹之余，记起一段中庸之论。洞察社会机制的底蕴并擅长理性对话的17世纪哲学家斯宾诺莎，曾经在《伦理学》中发出过这样的告诫：“对人们的行为既不要嘲笑，又不要悲哀，也不要诅咒，而要理解。”他似乎有些顺应现实的保守化倾向，但对这段名言，也可以从积极方面进行诠释——所谓要理解，应该是双向的、相互的，既包括政府对异议者的体谅、宽恕以及包容，也包括个人对公权力运作逻辑的客观认识。从法学的角度来把握斯宾诺莎式的“理解”，以理解的态度来考察公民的自由表达行动与警察的强制性权力之间的对峙，当然要以规范文本及其客观解释为出发点。
根据中华人民共和国的现行宪法第35条，所有公民都享有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。严格说来，言论、出版的自由与其他各种形态的集体行动的自由是有所区别的。但宪法把从事这些活动的基本权利放在一起规定，表明它们在本质上都属于“自由表达权”的范畴，共性大于特性。对这一点，集会游行示威法第二条第2~4款已经给出了明确的定义，即相应的集体行动都是向外部公开表达共同意愿。
尽管如此，以集体行动的方式表达共同意愿（特别是政治性主张）不得不在露天公共场所或公共道路上进行，这就不可避免地要引起怎样调整与其他人的自由行动、公共场所利用权以及相应的各种合法利益之间关系的问题，为此需要加以适当的限制。另外，多数人聚集在一起会产生较强大的物理性力量，情绪也容易互相感染而形成共振或暴徒化现象，进而构成对社会治安的潜在威胁，因此，警察部门的办事逻辑势必倾向于加强控制以防不测。在这两层意义上，暂时性的群众集会以及作为“移动性集会”的游行示威的自由并非绝对的，至少与单纯的言论、出版自由相比较难免要受到较多的约束。
需要明确指出的是，承认对集体行动自由进行调整乃至限制的必要性，绝不意味着可以容忍那些压抑公民基本权利的行政举措。这里的关键，在于怎样避免对公权力进行过度的制约。
中国《集会游行示威法》规定的自由界限包括遵守宪法和法律、禁止反对宪法所确定的基本原则、不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法自由和权利（第4条）；不容许使用暴力或煽动使用暴力（第5条）；必须事先取得主管的公安机关的许可（第7条）；不许可申请的标准是对现行政治体制表示异议以及对公共秩序具有直接的、严重的危害（第12条）；主管机关在接到申请后，可以通知有关机关或单位同集会、游行、示威的负责人协商解决问题并将申请的举行时间推迟五日（第10条）等。
在上述限制规定中，尤其值得注意的是对集体表达意愿的申请的处理方式是许可制，而不是报备制。按照现代宪法思想，既然基本权利是个人防御国家权力侵犯的坚固屏障，那么，对表达自由之类基本权利的事先审查或者事先压抑只能在极其例外的情况下偶尔一用，原则上是要被摈斥或否定的。但在中国，许可制并没有设置“必要的和最小限度的”这样极其严格的标准。不仅集会游行示威法第12条第（1）项和第（4）项很容易被扩大解释，而且第10条的非正式协商规定还为“不许可”判断的不透明化、任意化打开了方便之门——北京奥运会期间“自行撤回”的74起集会游行申请，已经证明了第10条为裁量权张目的实效。
在司法救济不力、大众传媒的组织化程度过高的场合，势单力薄的个人或者弱势群体要有效地表达自己的意愿或利益诉求，势必更加有赖于结伙上访、群众大会、游行示威等集体行为。倘若这类相濡以沫的表达渠道也遭到严防死堵，那么，少数派或草根阶层就会感到求告无门、伸冤无望，不满情绪也就会不断累积而无从发泄。不得不承认，这种情况已经非常接近卢梭在《论人类不平等的起源》一书中所批判的“不平等的极端状态”。其结果，社会的活力和创造性以及纠错机制很可能都要一蹶不振，甚至还将诱发自杀行为或恐怖活动或这两者的结合。
非常吊诡的是，当绝望、铤而走险的现象反复出现时，政府往往产生强烈的不安和自我防卫意识，不仅不愿意采取松绑减压的开明政策，反倒会进一步加强控制、频繁动用警力以及紧急事态处置权、力争把所有的异议和抵抗都消灭在萌芽阶段。于是，形成某种反复加强“高压锅”效应的恶性循环，直至一切人对一切人的霍布斯式战争的爆发。特别是2008年春天，在奥运圣火传递期间发生的“藏独”过激派组织的暴力事件、恐怖主义者的攻击行动，以及在贵州瓮安、上海以及云南孟连等地发生的一系列警民激烈冲突，的确能引起迫在眉睫的危机感，似乎也为主管机关发动国家紧急权提供了充分的契机或根据。
但是，在北京指定三个公园专供集会、游行以及示威活动使用之后，这类集体行动直接损害公共秩序的显著可能性和迫切性就已经微乎其微了，至少是现实的危险开始被限制在可预见、可调整的范围之内。因此，以紧急事态为由对集体的表达自由进行事先限制甚至变相禁止的警方逻辑，在7月23日新闻发布会之后也就无从成立了。既然已经画地为牢，还要进一步彻底封杀申请，不仅是多此一举，而且会严重玷污政府的信誉。
这样自相矛盾的现象，不能完全归咎于现场吏员的不智。正如孟德斯鸠早就指出的那样：“一切有权的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”毋庸讳言，中国目前的制度设计对划定“公权力的界限”等作业过于疏忽，尤其是对公安机关的自由裁量缺乏应有的控制。《集会游行示威法》以及实施条例都明文规定，主管机关的不许可决定被质疑，只能向同级人民政府申请复议。显然，这样的内部省察根本无法确定权力和责任的界限何在。
不言而喻，公安机关对集会、游行、示威的申请做出不许可的决定本属具体的行政行为，在中国式司法审查制度划定的对象范围之内。但是，公民对这类决定即使不服，也不能依法提起行政诉讼。这意味着，在关于表达自由的争端上，公民根本无权寻求司法救济，更遑论对有关举措的合宪性进行真正意义上的司法审查。倘若这样的格局不尽快改变，势必诱发对执政权力是否合乎正义的质疑。
背景：奥运会期间北京开辟示威抗议点
“奥运游行示威专区”始于2002年的盐湖城冬奥会。该届冬奥会专门设立了7个“言论自由区”。这是奥运会历史上首次采用的模式。
而依照“国际惯例”开辟游行示威地点的做法，中国在1995年“世界妇女大会”时即有实践。当时，北京在郊区怀柔辟出游行示威区，但只有操场大小。
北京市公安局数据显示：截至当年8月18日，北京市主管机关共接待申请集会游行示威77起149人次，其中，境内人员提出申请74起146人次，境外人员提出申请3起3人次。大多数的申请是要求解决劳资纠纷、医患纠纷、福利待遇等具体问题。其中有74起游行示威活动的申请人，通过有关主管机关或单位与他们进行协商，解决了具体问题，因而“自行撤回了申请”。属于申请手续不全、不符合申请要求的有两起，正在补办相关手续。属于《中华人民共和国集会游行示威法》规定的不予许可的情形还有1起，主管机关已做出“不予许可”的决定。
舆论审判的陷阱
一桩药家鑫案，一桩李昌奎案，再次把社会的关注点引向审判和舆论之间的吊诡关系。关键问题并不是两个罪犯该不该被判死刑，而是判决在围观、群呼的氛围里宣告了当下中国现象及其背后的意义、可能导致的制度变迁，这些才更值得我们关注和深思。
在现代法治国家，为了确保规范精密、审判公正，必须承认司法独立——不仅独立于政府的权力，而且还要独立于人世间的舆论。司法也因独立而产生信任和权威。但是，在传统中国，由于情、理、法并立的多元结构，作为情理的表现形态和评价尺度的舆论总是在不同程度上干预司法过程。甚至还会出现“经义断狱”、“以理杀人”的观念以及对“比法律更强有力的群众意见”的赞美。
历史上舆论曾经有不同的形态，包括作为诤争制度化的“朝议”、在野名流根据道统的“清议”、《史记·田敬仲完世家》里描述的那种稷下先生“不治而议论”、乡校的“以论执政”“处士横议”、地方绅士的“公议”以及民间的“世论”。华裔美国历史学家黄宗智通过实证分析发现，中国的审判制度也存在议论和讨价还价的空间，他称之为国家与社会之间的“第三领域”（the third realm）。我认为可以进一步把围绕审判的舆论大致分为对应于不同阶段的三种类型。即（1）情理教化式的舆论，主要指通过道德话语在官场与乡场之间形成某种共鸣结构；（2）人民动员式的舆论，类似尤根·哈贝马斯所说的“群众公共领域”（plebian public sphere），通过内部讨论、公审大会以及民愤宣泄等方式加强对立性和排斥的逻辑；以及（3）权利形成式的舆论，在社会体制转型和重新界定公与私的过程中，个人的利益诉求通过社会沟通活动而放大并被转写到规范文本之中。
在当代中国，最值得重视的是舆论类型（2），实际上树立了作为话语而存在的权力或者规范，通过“从群众中来，到群众中去”的反馈回路在象征性符号互动的场域里不断流布、扩张。在这个舆论场里，言论可以自由集散，但也可以被某种权力策略所吸引和操纵。因为这里不存在哈贝马斯特别强调的“理想的发言状况”，信息是不对称的，事实是不透明的，结论是不被质疑的。正如美国著名媒体人士沃尔特·李普曼早就在《公众舆论》一书中尖锐指出的那样，“在所有错综复杂的问题上都诉诸公众的做法，其实在很多情况下都是想借助并无机会知情的多数的介入，来逃避那些知情人的批评”。
在这个舆论场里，各种各样的消息、意见、谣言、蜚语、诽谤互相碰撞激荡，不断形成一个又一个“公论旋涡”。这种公论旋涡进而把更多的议论者卷入其中，制造出某种绝对的权力。在这个意义上，舆论即法律。其结果，很可能是首先权力绑架舆论，然后号称民意的话语虚拟物乃至情绪化的共鸣效应逐步支配政治以及公共选择，甚至还有可能反过来导致舆论绑架权力，使得权力运作难以理性化、日常化。其结果，也会助长根据舆论审判案件的趋势。
围绕药家鑫案和李昌奎案的舆论审判，可以看出两种根本性特征：复仇本位与摇摆不定。的确，对罪犯科以与罪行相应的刑罚是符合正义的。在这一点上，近代的哲学家康德比刑法学家贝卡利亚更加毅然决然，认为杀人犯应负死刑责任是符合社会契约的，是自由主体的自律性题中应有之意。然而，随着法律学逐步超越罪刑报应论的窠臼，越来越强调刑罚的正当根据的说明以及对情绪化的复仇动机的抑制。这就向刑事司法提出了更高的合理性要求——要求法院不受来自外界的各种各样的影响，只根据证据和规范进行精密的分析、推理以及裁量，以确保法律标准在理解和执行上的统合，避免一人一是非、一事一立法的混乱，避免审判机关在政治力学的干预下摇摆不定。
令人遗憾的是，司法合理化的进程在中国却碰到了制度和文化的瓶颈。审判不能独立于政府权力以及司法腐败的现实，导致人们必然诉诸舆论监督，尤其是弱势群体特别需要获取舆论的支持以实现某种程度的力量均衡，以图伸冤。药家鑫案中关于“富二代”“官二代”的风影传说以及地位卑微的被害人亲属把“不判死刑不葬妻”作为谈判手段的辛酸事实，都证明了这一点。
另一方面，审判机关有时需要以舆论为盾牌抵制行政干预。而政府权力也往往把社会反应作为正当性的依据，以民愤为理由干预具体案件的审判过程。而当这样的干预与复仇的情绪相结合时特别容易得到舆论的支持。基于政府与群众的“共识”，加上法院的半推半就，舆论变得日益强势地左右审判。在政府和社会的双重干预下，审判机关经常出尔反尔，其威信也就不断消磨、瓦解。
事实上，一旦事态发展到这种程度，其实舆论本身也难免会反过来变得更加反复无常。在李昌奎案中，舆论实际上也随着不同审级的判决而在实质正义与程序正义的极端之间来回滑行。
